TA ATL - 08001233300020190004700-(25-11-2021)

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

SECCIÓN C

SIGCMA-SGC Barranquilla D. E. I. y P. veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-23-33-000-2019-000047-00

Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Juan Gilberto Vargas Villamizar y otros Demandado NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO

II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a d ictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

III. ANTECEDENTES

DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Juan Gilberto Vargas Villamizar en nombre propio y en representación de su menor hija María Paula Vargas Lopez y los señores Liliana Patricia Álvarez Merlano, María Alejandra Vargas Lopez, Gilberto Vargas Camargo, Rosalía Villamizar de Vargas, Rosalía Vargas Villamizar, María del Rosario Vargas Villamizar, Laura Estefanía González, Yudi Vargas Villamizar, Gerardo Vargas Villamizar y Mauricio González Vargas, por intermedio de apoderado formularon demanda contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, solicitando en resumen que:

González, Yudi Vargas Villamizar, Gerardo Vargas Villamizar y Mauricio González Vargas, por intermedio de apoderado formularon demanda contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, solicitando en resumen que: PRIMERO: Se declare la nulidad del Decreto 1191 del 12 de julio de 2018, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual se decidió retirar del servicio activo del Ej ército Nacional, por llamamiento a calificar servicios al señor Coronel Gilberto Vargas Villamizar.

SEGUNDO: Que a título de restablecimiento se ordene a la demandada el reintegro del Coronel Juan Gilberto Vargas Villamizar con efectividad a la fecha de su desvinculación del servicio, al grado que se encuentran sus compañeros de curso “Héroes de Guepi” con el lleno de los requisitos que sean indispensable para obtener dichos grados; se ordene a reconocer todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demásMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda; Igualmente se le reconozcan daños morales a su familia por el retiro injusto, cuando se encontraba comprometido con la institución militar, por el dolor sufrido en atención a las relaciones familia res y sociales..

La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue:

con la institución militar, por el dolor sufrido en atención a las relaciones familia res y sociales..

La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue: El señor Coronel Juan Gilberto Vargas Villamizar, prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 15 de junio de 1993 hasta el 3 de agosto de 2018, siendo retirado mediante acto administrativo contenido en el Decreto 1191 del 12 de julio de 2018, por la causal denominada llamamiento a calificar servicios , de conformidad con el artículo 100, literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto ley 1790 de 2000. Indica que, durante toda su carrera militar mantuvo una excelente formación académica y militar, tal y como se observa en el extracto de hoja de vida. Aduce el demandante que el acto administrativo que le desvinculó no estuvo inspirado en razones del buen servicio, toda vez que la demandada obró con desviación de poder, afectando así su legalidad, y que de igual forma adolece del vicio de expedición irregular.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL

• La demanda fue admitida mediante auto del 11 de julio de 20191. - La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional contestó la demanda2.

CONTESTACIÓN

La NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional por intermedio de apoderad a, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando, en resumen, que el retiro mediante la causal denominada llamamiento a calificar

La NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional por intermedio de apoderad a, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando, en resumen, que el retiro mediante la causal denominada llamamiento a calificar servicios no requiere motivación pues la misma es aplicable dado el tiempo de servicios y ser acreedor de la asignación de retiro.

1 Folio 119. 2 Expediente digitalizado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Señala que, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Sostiene que, según se desprende del e xtracto de hoja de vida y la constancia de tiempo de servicios el señor Juan Gilberto Vargas Villamizar, ingresó como cadete el 25 de febrero de 1991 y prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 27 años,08 meses y 15 días, su último cargo fue el de Coronel, cumpliéndose de esta forma el requisito reclamado por el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, para el retiro de los Oficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios , pues ya supera el tiempo mínimo que se requiere para tener derecho a la asignación de retiro.

Oficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios , pues ya supera el tiempo mínimo que se requiere para tener derecho a la asignación de retiro.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido y buena fe.

AUDIENCIA INICIAL

La audiencia inicial fue celebrada el 24 de junio de 2021, se indicó que no se advertían excepciones previas que resolver, se fijó el litigio y agotadas las etapas de la diligencia, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes. ALEGATOS Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2021, se dispuso a correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Parte demandante: Señala que, el Acta 06 del 22 de mayo de 2018, que recomendó el retiro del actor, conforme al Decreto Ley 1790 de 2000, no tiene los criterios objetivos y razonables, ni informe o exámenes de las presuntas razones que indujeron a dicha recomendación de separación del servicio del actor, por lo anterior, el acto principal que se demanda nació incurso en la causal de nulidad de expedición irregular.

Así mismo señala que el acto acusado está viciado de nulidad por desviación de poder por cuanto que el actor se encontraba rindiendo 100% sobre sus actividades Militares, se encontraba de segundo de la ubicación de oficial dentro del escalafón de curso o promoción militar, otros de sus compañero s de grado, por el contrario , no tenían el rendimiento exigido por el Ejército, se encontraban muy por debajo en la calificación y continúan en la Institución.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

promoción militar, otros de sus compañero s de grado, por el contrario , no tenían el rendimiento exigido por el Ejército, se encontraban muy por debajo en la calificación y continúan en la Institución.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Gilberto Vargas Villamizar y otros Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicación: 08-001-23-33-000-2019-00047-00

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Parte demandada: Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda , señalando que se mantiene en su posición que es legal el acto administrativo demandado, por cuanto los fundamentos que llevaron a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar el retiro por Llamamiento a calificar servicio están basados en el Decreto 1790 de 2000 en sus artículos 99 y 100 , por lo tanto, todo fue el producto de una decisión colegiada en pro de cumplir la función encomendada a la Fuerza Pública, y que l astimosamente como toda institución no puede por razones organizacionales,

administrativas, que todos quienes iniciaron una carrera lleguen a la cúspide, por razones diferentes, es por ello que el mismo legislador ha dado las herramientas necesarias para q ue en un determinado caso, prime el interés general como en este caso la NaciónEjército Nacional y por ende superiores y subalternos, contra el interés personal en este caso el Señor CR. Juan Vargas Villamizar.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público delegado ante esta Corporación emitió concepto en esta oportunidad, manifestando que se deben negar las pretensiones de la demanda, toda

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público delegado ante esta Corporación emitió concepto en esta oportunidad, manifestando que se deben negar las pretensiones de la demanda, toda vez que, no basta para la procedencia de nulidad de un acto administrativo, con afirmar la eficiencia en la prestación del servicio, sino que se deben concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinan la expedición del acto de retiro; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y en el presente proceso, se estima que esas manifestaciones carecen de respaldo probatorio y los indicios tampoco son del talante necesario para darlos por ciertos, por lo que por no encontrarse acreditados estos motivos, el acto acusado conserva la presunción de legalidad.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. En cuanto a la eficacia del proceso, se encuentran cumplidos los presupuestos para resolver la apelación interpuesta.

V.- CONSIDERACIONESMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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COMPETENCIA

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COMPETENCIA

Por la naturaleza del proceso y su cuantía a la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia.

EXCEPCIONES

En lo atinente a las excepciones propuestas por la demandada al no tener el carácter de previas, no fueron decididas en la Audiencia Inicial3, que al ser de fondo se resuelven en la sentencia, pero por su contenido e independiente de la denominación dada, se desprende que se trata de argumentar la justificación de la posición de la entidad demandada y atacan el fondo del asunto a definir, por lo tanto, se tomarán como argumentos de la defensa, dentro de las consideraciones al caso concreto.

PROBLEMA JURÍDICO

Acorde con lo expuesto en la demanda y de la contestación de esta, la presente controversia jurídica se dirige a determinar, si el acto de retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o expedición irregular que alega el demandante.

TESIS

La Sala sostendrá como tesis que el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades

TESIS

La Sala sostendrá como tesis que el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación:

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL

 Del retiro del personal de las Fuerzas Militares

3 Presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido y buena fe.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios está consagrado en los artículos 994, 1005 y 1036 del Decreto 1790 de 2000. Conforme a dicha normativa una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.  Retiro por llamamiento a calificar servicios

La Corte Constitucional al respecto ha considerado que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro7. La causal de retiro en comento se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica dentro de actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional8 sostuvo:

4 «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para

facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]» 5 «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios. (…)”. 6 «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar s ervicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. 8 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Gilberto Vargas Villamizar y otros

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional

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“(…) "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despi do ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejerci cio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorio s, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. (…)” (Resaltado fuera de texto). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20169 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar

de texto). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20169 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016 10, juzgó conveniente para promover la “(…) necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. (…)”. En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley “(…) no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar (…)”, de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado11 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para

las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para

9 Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T - 4.862.375, T -4.938.030, T -4.943.399 y T4.954.392. 10 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T -5.173.085 y T -5.189.329 y T -5.189.400 (acumulados). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013), CP. Victor Hernando Alvarado Ardila.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado12 ha considerado: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e

facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficia les, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. (…)”. En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las partic ularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimi dad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo13. De igual forma, también se ha precis ado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14.

servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14. Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01, CP. Alfonso Vargas Rincón. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B , providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014), CP. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). CP. Alfonso Vargas Rincón.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Milit ares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.  De la expedición irregular Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por expedición irregular del acto. En este sentido, el Consejo de Estado 15 ha indicado que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuan do se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición de este, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto. Según lo precedente, el Consejo de Estado16 ha afirmado que no de los aspectos más importante a la hora de verificar si un acto se profirió con expedición irregular, es determinar cuál es la norma a la que el procedimiento administrativo debió ceñirse, es decir, es necesario tener plena claridad sobre el trámite que la ley y/o la Constitución

importante a la hora de verificar si un acto se profirió con expedición irregular, es determinar cuál es la norma a la que el procedimiento administrativo debió ceñirse, es decir, es necesario tener plena claridad sobre el trámite que la ley y/o la Constitución previeron para la expedición de un determinado acto, ya que solo en esa medida se puede examinar si se presentó o no alguna anomalía En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración , como tampoco el acta de la Junta Asesora, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015.

Radicación: 11001-03-28-000-2014-00128-00, CP. Alberto Yepes Barreiro. 16 Ejusdem.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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En efecto, al ser el acto acusado expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entienden intrínsec os en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora,

es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entienden intrínsec os en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora, allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada.  La desviación de poder Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el Consejo de Estado17 ha señalado: “(…) La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. (…)”. (Negrita fuera del texto original).

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transit