TA BOL-13-001-23-33-000-2016-00552-00-(30-07-2020)

Código: FCA - 003

Versión: 01

Fecha: 18-07-2017

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 056 /2021

SALA DE DECISIÓN No. 005

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Cartagena de Indias D. T. y C, treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-23-33-000-2016-00552-00 Demandante Luis Arturo Mendoza Pérez Demandado Hospital Local San Pablo Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Improcedencia de la sanción moratoria de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

II.- PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala a decidir en primera instancia el proceso de la referencia.

III. ANTECEDENTES 3.1 La demanda (fs. 1 - 6).

a. Pretensiones: La demandante solicitó lo siguiente.

“1. Declarar nulo el acto administrativo ficto o presunto generado por el silencio administrativo negativo, frente a la petición de fecha 03 de noviembre de 2015.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho …lesionado al demandante se pronuncien las

siguientes declaraciones y condenas:

2.1. Que se condene a la parte demandada ESE Hospital Local San Pablo, a

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho …lesionado al demandante se pronuncien las

siguientes declaraciones y condenas:

2.1. Que se condene a la parte demandada ESE Hospital Local San Pablo, a pagar a favor de …LUIS ARTURO MENDOZA PEREZ, la correspondiente sanción moratoria que dispone el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, equivalente a “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”.

3. Que se reconozca y se pague la indemnización correspondiente a la mora generada desde la presentación de esta demanda hasta la ejecutoria de la sentencia y/o hasta el pago total de la obligación, artículo 192 del CPACA.

4. Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho a que diere lugar, artículo 188 del CPACA”.

b. Hechos:

Para sustentar sus pretensiones la accionante afirmó, en resumen, lo siguiente:Código: FCA - 003

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Mediante Resolución No. 011 de 7 de enero de 2014 fue nombrado por la E.S.E., demandada en el cargo de médico del servicio social obligatorio y laboró hasta

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Mediante Resolución No. 011 de 7 de enero de 2014 fue nombrado por la E.S.E., demandada en el cargo de médico del servicio social obligatorio y laboró hasta el 7 de enero de 2015.

Durante el tiempo que estuvo vinculado con la ESE recibió una asignación salarial por el valor de $ 3.000.000.

Al terminar su vínculo no le fue cancelada en efectivo ni se le consignó al Fondo Nacional del Ahorro ni a otro fondo el valor de sus cesantías e intereses de cesantías correspondientes al tiempo laborado.

El 3 de noviembre de 2105 solicitó a la ESE la sanción por mora en la consignación de las cesantías del año 2014, correspondientes a la suma de $ 26.000.000, petición a la cual no se le dio respuesta.

c) Normas violadas y concepto de la violación

El demandante afirmó que los actos acusados violan los artículos 2 , 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política, 5 de la Ley 1071/06; 59, 193 y 249 del C.S.T., 98 y 99 de la Ley 50/90, y el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244/95.

Adujo que, la entidad accionada incumplió la obligación de pagar las cesantías correspondientes al año 2014, cuando terminó su relación laboral, y por el lo, de conformidad con la Ley 244/95, debe cancelar un día de salario por cada día de mora.

3.2. Trámite

correspondientes al año 2014, cuando terminó su relación laboral, y por el lo, de conformidad con la Ley 244/95, debe cancelar un día de salario por cada día de mora.

3.2. Trámite

La demanda se admitió mediante auto de 27 de septiembre de 2016 (f. 26); el 27 de septiembre de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial (fs. 73 – 74) y se solicitaron unas pruebas; el 15 de marzo de 2018 se corrió traslado de los documentos allegados (f. 82); mediante providencia de 30 de abril de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto si a bien lo tuviere (fs. 83); las partes presentaron un contrato de transición para su aprobación, el cual fue improbado por el Despacho mediante providencia de 30 de abril de 2021 (fs. 89 – 95).

3.3. Contestación (fs. 50 - 51).

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en resumen, que se configura la falta de jurisdicción y por ende falta de competencia para conocer la demanda, pues a su juicio dicho asunto debía serCódigo: FCA - 003

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conocido por la jurisdicción ordinaria laboral. Decisión que se declaró no probada en audiencia inicial, y frente a la cual no se presentó recurso alguno.

3.4. Alegatos

La parte demandante y demandada no alegaron de conclusión, y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a fallar en primera instancia el proceso de la referencia.

V.- CONSIDERACIONES 5.1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si, de acuerdo con la Ley 50/90, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías reclamadas, pese a que está afiliado el Fondo Nacional del Ahorro.

5.2. Tesis del Tribunal.

El demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías que reclama, porque los empleados del nivel territorial afiliados al fondo nacional de ahorro no se les aplica la sanción moratoria regulada en el nu meral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, pues así lo dispone le Ley 432/98.

5.3. Improcedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

dispone le Ley 432/98.

5.3. Improcedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Por regla general, el régimen de cesantías previsto para los empleados públicos del orden territorial es el contemplado en la Ley 344 de 1996, la cual adoptó un sistema de liquidación anualizada de cesantías.

La mencionada ley indicó en su artículo 13 que a partir de su entrada en vigencia todas aquellas personas que se vinculen a órganos y entidades del Estado tendrán un régimen de cesantías por el cual el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracciónCódigo: FCA - 003

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correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral:

«Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba

de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayado de la Subsección)

La Ley 432 /98 reguló un régime n de auxilio de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, al cual debían hacer sus aportes los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

El artículo 5 de dicha norma establece que a partir de su vigencia deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, con excepción del personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por otro lado, l a Ley 50 de 1990 en su artículo 99 señala que el 31 de diciembre de cada año se debe efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente. Dicho valor debe ser consignado por el respectivo empleador antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías por él elegido.

por la anualidad o por la fracción correspondiente. Dicho valor debe ser consignado por el respectivo empleador antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías por él elegido.

Además, estableció que como consecuencia de la omisión o incumplimiento en la consignación de las cesantías en el plazo señalado conlleva el pago de un día de salario por cada día de retardo, así:

«ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente , en cuenta individu al a nombre del trabajador en elCódigo: FCA - 003

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fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo . […]» (Subrayado de la Subsección)

Posteriormente, el Gobierno Nacional a través de l a Resolución 1582 de 1998 , estableció que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 /90 se extendía a los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores

extendía a los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.”

De lo anterior, se concluye a los servidores públicos afiliados a fondos privados de cesantías se le aplica el artículo 99 de la Ley 50/90 y aquellos que se encontraran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro al consagrase le aplica la Ley 432/98.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 contempló lo concerniente a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos. Para el efecto:

“Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los serv idores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble

devengados en el mes inmediatamente anterior para los serv idores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobr e las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, comoCódigo: FCA - 003

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requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.”1

El incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los

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requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.”1

El incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los valores correspondientes a la doceava parte de los salarios base para liquidar la cesantía, corresponde al FNA adelantar las acciones de cobro. Para ello, el artículo 7 de la Ley 432 /98 reguló que las liquidaciones mediante las cuales el fondo determine los valores adeudados tienen el carácter de títulos ejecutivos.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 11 de mayo de 2017 dentro del proceso radicado con el No. 08001-23-33-000-2013-00043-01(4128-14), señaló que de la interpretación sistemática de los artículos 99 de la Ley 50/90, 1º del Decreto 1582/98 y 6º de la Ley 432/98, en el régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía por parte del empleador al fondo.

Lo anterior por lo siguiente:

• El Decreto 1582 de 1998 excluyó a los afiliados del FNA de la aplicación de la Ley 50 de 1990, incluyendo el artículo 99 (el cual regula la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías anualizadas) y demás normas concordantes y;

• La Ley 432 de 1998 previó una consecuencia diferente en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del em pleador como es el cobro de intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario

concordantes y;

• La Ley 432 de 1998 previó una consecuencia diferente en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del em pleador como es el cobro de intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria.

La misma Corporación, en sentencia del 4 de febrero de 2016,2 señaló:

“ Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala, el actor no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el régimen de liquidación de cesantías que le es aplicable es el previsto en la Ley 432 de 1998 por ser afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, régimen especial que consagra una sanción diferente en caso de incumplimiento del empleador en la consignación de las cesantías de los trabajadores (artículo 6), consistente en el cobro de interese s moratorios equivalentes al doble del interés bancario corriente sobre las sumas adeudadas por todo el tiempo de la mora, a favor del Fondo Nacional del Ahorro, y no, un

1Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012 2Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 080012331000201101415 -01 (4255-13). José Enrique Vargas Vega contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.Código: FCA - 003

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día de salario por cada día de mora como lo pretende el actor. […]» (Subrayado fuera del original)

En conclusión, la sanción moratoria prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a aquellos servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, como el demandante.

5.4. Caso concreto.

5.4.1. Pruebas relevantes para decidir.

• Copia de la Resolución No. 11 de 7 de enero de 2014, por medio de la cual la E.S.E. accionada nombró al actor en el cargo de profesional del servicio social obligatorio en medicina (fs. 14 – 15).

• Copia del acta de posesión No. 40 suscrita el 7 de enero de 2014 por el actor, el gerente y el subgerente de la ESE accionada, donde consta la posesión del actor en el cargo anterior (f. 16).

• Copia de la certificación suscrita el 7 de enero de 2015 por medio de la cual el Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. accionada hace constar que el actor laboró como médico del servicio social obligatorio entre el 7 de enero de 2014 y el 7 de enero de 2015 (f. 17).

Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. accionada hace constar que el actor laboró como médico del servicio social obligatorio entre el 7 de enero de 2014 y el 7 de enero de 2015 (f. 17).

• Copia de la constancia suscrita el 22 de octubre de 2015, por medio del cual la división comercial del Fondo Nacional del ahorro, hace constar que el demandante nunca ha sido afiliado a dicha entidad (f. 11).

• Copia de la constancia suscrita el 22 de febrero de 2016, por medio del cual la división comercial del Fondo Nacional del ahorro, hace constar que el demandante nunca ha sido afiliado a dicha entidad (f. 12).

• Copia de constancia sin fecha suscrita por el Fondo Na cional del Ahorro, en la que hace constar que el actor está vinculado a dicha entidad desde hace 31 meses (f. 23).

• Copia del extracto de la cuenta individual de cesantías en el FNA del actor generada el 6 de agosto de 2016, donde consta la consignación de las cesantías del actor (fs. 26 -27).Código: FCA - 003

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5.4.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

En el presente caso, el actor reclama en su condición de afiliado al Fondo

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5.4.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

En el presente caso, el actor reclama en su condición de afiliado al Fondo Nacional del Ahorro sanción por mora en la consignación de sus cesantías, en el periodo que laboró en la ESE accionada.

Tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial de la presente demanda, el artículo 1º Decreto 1582 de 1998 3, señaló que e l Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Como la sanción moratoria prevista el artículo 99 de la Ley 50/90, no es aplicable a aquellos servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, como ocurre en el caso del demandante, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

• Condena en costas.

Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, en el presente asunto la parte vencida es la demandante, por ello se encuentra procedente la condena en costas en primera instancia, en la modalidad de gastos del proceso y agencias en derecho, a favor de la parte demandada, condena que deberá ser liquidada por la Secretaría de la Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuentas los siguientes factores: i) el trámite del recurso, ii) la naturaleza del proceso y iii) la gestión de la parte demandante En mérito de l o expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

3 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”Código: FCA - 003

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VI. FALLA

PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDA: Condenar a la parte demandante al pago de costas procesales a favor

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VI. FALLA

PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDA: Condenar a la parte demandante al pago de costas procesales a favor de la parte demanda da, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de este Corporación, en aplicación de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

TERCERO: Déjense las constancias de rigor en el sistema de Gestión Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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