TA BOL-13-001-33-33-002-2015-00461-01-(30-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 030/2021

SALA DE DECISIÓN No. 002

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-002-2015-00461-01

Demandante WENCESLAO MÉNDEZ SILVA

Demandado SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA

TEMA CONTRATO REALIDAD

Magistrada Ponente DIGNA MARÍA GUERRA PICÓN

II.- PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA

3.1.1. PRETENSIONES1

PRIMERO: Que se declare la nulidad de la comunicación No. 2-2015-000960 de fecha 20 de abril de 2015, por medio del cual se negaron las prestaciones sociales del señor Wenceslao Méndez Silva.

PRIMERO: Que se declare la nulidad de la comunicación No. 2-2015-000960 de fecha 20 de abril de 2015, por medio del cual se negaron las prestaciones sociales del señor Wenceslao Méndez Silva.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho se le ordene al SENA, reconocer y pagar al señor Wenceslao Méndez Silva, las prestaciones sociales (gastos de representación, subsidio de alimentación, prima técnica,

1 Fl. 1-3.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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auxilio de transporte, prima de localización, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, horas extras, viáticos, recargo nocturno, bonificación por compensación, etc) dejadas de percibir por los períodos contratados, desde el primero de julio de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2014, debidamente indexados.

Además, solicitó el pago de las diferencias salariales dejadas de cancelar, sanción moratoria por el pago extemporáneo, intereses moratorios, devolución de la retefuente, devolución de aportes a seguridad social, devolución de lo pagado por estampilla, sanción moratoria por el no pago de cesantías e indemnización por despido injusto.

TERCERO: Que el tiempo laborado se compute para afectos pensionales.

devolución de lo pagado por estampilla, sanción moratoria por el no pago de cesantías e indemnización por despido injusto.

TERCERO: Que el tiempo laborado se compute para afectos pensionales.

CUARTO: Que se actualicen los valores reconocidos. Se ordene el pago de los intereses comerciales y moratorios. Se condene en costas a la parte demandada.

3.1.2. HECHOS2

Señala el demandante que se vinculó al SENA mediante contratos de prestaciones de servicios que suscribió desde el 1º de julio de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2014.

Indicó que durante el tiempo que estuvo vinculado, prestó servicios profesionales como instructor de acuicultura.

Expresó que la entidad demandada simuló la relación laboral por medio de contratos de prestaciones de servicios; sin embargo, durante todo ese tiempo cumplió un horario diario y fijo, recibía órdenes sobre el modo, tiempo y lugar donde debía desarrollar sus labores y en general se encontraba subordinado a un jefe inmediato.

Durante el tiempo que estuvo contratado nunca le cancelaron viáticos, cuando tenía que trasladarse a otros lugares fuera de la jurisdicción del Distrito de Cartagena.

2 Fl. 3-6.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Argumentó que, en el período contratado, no podía ausentarse, ni dejar de asistir al lugar de trabajo. Precisó que, en el evento de necesitar ausentarse, necesitaba del permiso de su jefe.

Expuso que se cumplieron los presupuestos para declarar la existencia de un contrato de trabajo, por cuanto, estaba subordinado, prestó los servicios de manera personal y recibió una remuneración como contraprestación. A su vez, señaló que la prestación del servicio fue continua, pero que, al finalizar cada año, la entidad decidía terminar los contratos, fraccionando injustificadamente la relación laboral.

Que la desvinculación se produjo porque supuestamente no asistió a un dictar un curso en la Institución Educativa de las Boquillas en el Municipio de Mompox.

Finalmente indicó que el 13 de marzo de 2015 presentó petición ante el SENA, solicitando el pago de las prestaciones dejadas de cancelar durante el tiempo que prestó servicios en la entidad. Sin embargo, mediante el oficio que demanda, se le negó lo solicitado.

3.1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Estimó como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 6, 11, 12, 13, 16, 20, 25, 29, 37, 38, 53, 90, 93, 95, 122, 123, 124,

125, 365 y 366 de la Constitución Política. Artículos 10, 27, 74, 123, 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 61 del Decreto 1469 de 1978.

El acto desconoce las disposiciones señaladas, porque la entidad opera por medio de contratos de prestaciones de servicios, para que desarrollen las mismas funciones de los empleados públicos vinculados en la planta de personal de la entidad.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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3.2. CONTESTACIÓN3

La entidad demandada indicó que los contratos que suscribió el demandante se dieron en virtud de la ausencia de personal para ejecutar dichas actividades y que se sujetan a los parámetros de la Ley 80 de 1993.

Indicó que entre el demandante y la entidad no existió ninguna relación laboral, dado que lo existente fue una relación contractual.

Señaló que, como consecuencia del contrato suscrito, resulta necesario que se cumple la totalidad del objeto pactado, por lo que resulta normal realizar acciones para vigilar y controlar que ello su cumpla.

Estableció que quienes celebran contratos de prestaciones de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En cuanto a las pretensiones, se opuso expresamente a la nulidad del oficio, aduciendo que no era propiamente un acto administrativo y que la

tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En cuanto a las pretensiones, se opuso expresamente a la nulidad del oficio, aduciendo que no era propiamente un acto administrativo y que la vinculación del actor fue de carácter contractual y no laboral.

Como excepciones propuso la prescripción, buena fe, cobro de lo no debido,

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4.

El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, en audiencia dictó sentencia de primera instancia.

En dicha providencia, se decretó la nulidad de la Comunicación No. 2-2015000960 de fecha 20 de abril de 2015. Como restablecimiento del derecho ordenó lo siguiente:

“SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA, a reconocer y pagar al señor Wenceslao Méndez Silva, todos los derechos laborales y prestaciones sociales, sin excepción alguna, a las que tiene derecho un servidor público que

3 Fl. 99-123.

4 Fl. 247-265.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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pertenezca a la planta de instructores de la entidad, conforme al Decreto 1424 de 1998 y demás normas concordantes,

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pertenezca a la planta de instructores de la entidad, conforme al Decreto 1424 de 1998 y demás normas concordantes, complementarias y vigentes, aplicando proporcionalmente para el periodo contratado entre el 13 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones, en la liquidación respectiva, el valor percibido por concepto de honorarios durante el periodo servido por el contrato de prestación de servicios celebrado”.

TERCERO: Se declara que el tiempo laborado por el señor Wenceslao Méndez Silva en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA, como instructor en el programa de formación de jóvenes rurales, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 2005 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones se debe computar para efectos pensionales y en tal virtud, a título de restablecimiento del derecho, se le condena a que reconozca, liquide y transfiera a la administradora del fondo de pensiones de dichos recursos que el señor Wenceslao Méndez Silva libremente escogiere, por concepto de las cotizaciones en pensión para que allí trámite la prestación a la que tenga derecho”.

Adicionalmente, declaró de oficio la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 13 de febrero de 2012.

El Juzgado al proferir la decisión de fondo, aplicó lo dispuesto por el Consejo de Estado-Sección Segunda-, en torno a los aspectos jurídicos que se

causadas con anterioridad al 13 de febrero de 2012.

El Juzgado al proferir la decisión de fondo, aplicó lo dispuesto por el Consejo de Estado-Sección Segunda-, en torno a los aspectos jurídicos que se desprenden de las reclamaciones judiciales tendientes a que se reconozca la existencia de una relación laboral.

El A-quo adujo la existencia de una posición uniforme en la jurisprudencia en torno a la actividad desarrollada por los profesores, incluyendo en estos a los instructores del SENA, de que la prestación del servicio no es independiente.

Concluyó que el demandante se desempeñó en el SENA como instructor, por lo que era dable determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, simulada por medio de contratos de prestaciones de servicios. En el expediente, existen pruebas que determinan la prestación personal del servicio, el pago de unos honorarios en contraprestación de su actividad y,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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se probó la prestación subordinada del servicio, cuestión que no fue desvirtuada por la entidad demandada.

En cuanto al restablecimiento del derecho, el A-quo consideró que debía aplicarse la prescripción de algunas sumas a reconocer como prestaciones, ello, dada la interrupción entre uno u otro contrato. En ese sentido, declaró

desvirtuada por la entidad demandada.

En cuanto al restablecimiento del derecho, el A-quo consideró que debía aplicarse la prescripción de algunas sumas a reconocer como prestaciones, ello, dada la interrupción entre uno u otro contrato. En ese sentido, declaró prescritos los pagos a efectuarse con anterioridad al 13 de febrero de 2012.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN.

3.4.1 SENA5

Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

No comparte la apreciación del A-quo, en el sentido de equiparar la función que desarrollan los instructores con la de docente público. En ese sentido, solicitó que no se aplicará la presunción que la jurisprudencia venía aplicando con relación a estos últimos.

De acuerdo con el acto de creación del SENA y las disposiciones que rigen sus funciones, el instructor puede desarrollar sus actividades de coordinación académica, lo cual se materializa mediante la suscripción del contrato de prestación de servicios, sin que dicha actividad tenga que ser catalogada como subordinada.

Indicó que los contratos de prestaciones de servicios que suscribió el actor, fueron por periodos de corto plazo y por razones de necesidad del servicio, lo que indica que existió un vínculo contractual.

Además, señaló que el demandante no se desempeñó en las mismas condiciones que se le exigen a un empleado público. En el expediente, no está demostrado que cumpliera un horario de trabajo y que estuviera sujeto a las instrucciones de un superior.

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está demostrado que cumpliera un horario de trabajo y que estuviera sujeto a las instrucciones de un superior.

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3.4.2 DEMANDANTE6.

Indicó el apoderado de la parte actora que el juez de primera instancia interpretó de manera equivocada la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puesto que las interrupciones de cada contrato ocurrieron por vacaciones, en razón a que los instructores tenían vacaciones en diciembre y enero, por lo que para esas fechas no podían estar contratados.

Señaló que el término de prescripción no debe ser de tres años, sino de cinco, en aras de sustentar su afirmación, hizo mención de una sentencia proferida por el Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de enero de 2015 con radicado interno 3160-13.

En síntesis, sostuvo que el actor prestó sus servicios de manera ininterrumpida desde el 1 de julio de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2014.

3.5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 12 de diciembre de

2019. En esa misma providencia, se negó el decretó de pruebas en segunda

3.5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 12 de diciembre de

2019. En esa misma providencia, se negó el decretó de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte actora. Además, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión - previa ejecutoria de la decisión relacionada con la admisión del recursoy el decretó de pruebas- (fl. 207-209).

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA.

Únicamente presentó alegatos de conclusión la parte demandada, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia debido a la inexistencia de pruebas que demuestren la subordinación. Para sustentar sus alegatos, anexó copia de dos pronunciamientos del Consejo de Estado que negaron las pretensiones de la demanda considerando que únicamente con los contratos no se prueba la subordinación (fl. 212-246).

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas

6 FL. 180-187.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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procesales de esta primera instancia, se ejerció control de legalidad de

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procesales de esta primera instancia, se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia de segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

2. CUESTIÓN PREVIA

Conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

En el presente caso, no se seguirá el turno correspondiente de sentencia, en atención a que en la actualidad existe una sentencia de unificación sobre el tema de contrato realidad, lo cual sirve de fundamento para resolver el presente caso.

social.

En el presente caso, no se seguirá el turno correspondiente de sentencia, en atención a que en la actualidad existe una sentencia de unificación sobre el tema de contrato realidad, lo cual sirve de fundamento para resolver el presente caso.

5.3 PROBLEMAS JURÍDICOS.

¿La sentencia de primera instancia se debe confirmar, revocar o modificar?

Para lo anterior, se estudiará i) ¿si la relación sostenida por las partes, cumplía o no con los elementos propios de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración?, ii) si hay lugar a declarar probada la prescripción extintivaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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del derecho frente a alguno o todos los periodos en los que estuvo vinculado el demandante y cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a los aportes de pensión?

Como último aspecto se dispondrá sobre la condena en costas en esta instancia.

5.4. TESIS

La Sala considerará que se debe declarar la existencia de una relación laboral entre el SENA y el demandante, en tanto que en cada uno de los contratos suscritos se evidenció que el accionante prestó los servicios de manera personal, recibió una contraprestación y desarrolló su actividad con sujeción a los parámetros, directrices y órdenes impartidas por la entidad.

contratos suscritos se evidenció que el accionante prestó los servicios de manera personal, recibió una contraprestación y desarrolló su actividad con sujeción a los parámetros, directrices y órdenes impartidas por la entidad.

En cuanto a la prescripción de los derechos, se mantendrá incólume la decisión del A-quo, en tanto que se evidenció una interrupción en cada uno de los años. No obstante, se precisará que los aportes a pensión son imprescriptibles.

Por último, en lo atinente a las costas, la Sala se abstendrá de imponer condena, porque no prosperaron los recursos interpuestos por las partes.

5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.5.1 Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad

La vinculación a las entidades del Estado por contrato de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19937, la cual

7 “ART. 32.—Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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tiene como propósito suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está prohibido el elemento de subordinación continuada del servicio por parte del contratista, en tanto que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual8 y las funciones que cumple, no pueden versar sobre el ejercicio de actividades de carácter permanente.9. De acuerdo con lo anterior, dicha vinculación es de carácter excepcional, razón por la cual no pueden realizarse con respecto a funciones que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Lo anterior, con el fin de evitar el abuso de dicha figura10 y como medida de protección de la relación laboral, porque a través de esta se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalizaciónn del contrato estatal11. 5.5.2. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

protección de la relación laboral, porque a través de esta se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalizaciónn del contrato estatal11. 5.5.2. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) continuada subordinación; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación del servicio personal remunerado, propio de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlo en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de

8 Ver sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de agosto de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, rad. 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 9 Ver Sentencia C-614 de 2009. 10 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, rad. 05001233100020040039101 (0151-13). 11 Corte Constitucional C-614 de 2009.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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11 Corte Constitucional C-614 de 2009.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales12. De acuerdo con lo anterior, precisa el Consejo de Estado que, quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. 5.5.3. La subordinación como elemento esencial de la relación laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-386 de 2000 indicó: “[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél (…)13. Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este y la imposición de los reglamentos internos en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

12 Ver sentencia de unificación de jurisprudencia CE-SUJ2-005-16 13 MP: Antonio Barrera Carbonell.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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5.5.4 De la forma de probar los tiempos de vinculación.

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5.5.4 De la forma de probar los tiempos de vinculación.

La Sala tendrá en cuenta que, el juez solo podrá reconocer los periodos efectivamente laborados por la parte actora y que, se encuentren probados a través de medios de prueba idóneos, que, por regla general, corresponden al contrato o la orden de prestación de servicios como elemento de convicción que permite llegar al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación. También a través de prueba testimonial acompañada de constancias de pago y/o certificaciones de cumplimiento de servicios prestados.

5.5.5 De la prescripción en materia de contrato realidad

La Sala aplicará el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201614, en la que se estipularon las siguientes reglas respecto de la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados de esta forma de vinculación con el

Estado:

1. Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

1. Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales

1. Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad.

1. Lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en

14 Sección Segunda, CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-0002013-00260-01 (0088-2015).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

1. Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del

el monto pensional.

1. Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

1. Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

1. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

1. El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para

sistema de segu