TA BOL-13001-23-33-000-2017-00682-00-(22-11-2021)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.136/2021

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias, D T. y C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-23-33-000-2017-00682-00 Demandante MIGUEL HERRERA CAMACHO Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFOMAG Tema Reconocimiento de pensión post-mortem de docente Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede esta Sala de Decisión 0041, a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia, iniciado por MIGUEL HERRERA CAMACHO, contra

la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFOMAG.

2.1. Cuestión previa:

En la actualidad, el Despacho tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009 en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su

orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009 en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente caso, el objeto de debate se refiere al reconocimiento de una pensión post-mortem de docente, tema respecto del cual el Consejo de Estado ha unificado su jurisprudencia, definiendo las reglas para su estudio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, se procede a resolver el presente asunto de manera anticipada.

1 Esta decisión se toma virtualmente en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 del CSJ que autorizó a los Tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales.13001-23-33-000-2017-00682-00

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SENTENCIA No.136/2021

SALA DE DECISIÓN No. 004

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA2

3.1.1 Pretensiones3

Se transcriben literalmente:

“PRIMERA.· Declarar que es nula La Resolución Nº 2821 DEL 06 De Abril de 2017, proferida por la SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS quien actuó en

Se transcriben literalmente:

“PRIMERA.· Declarar que es nula La Resolución Nº 2821 DEL 06 De Abril de 2017, proferida por la SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS quien actuó en nombre y representación de la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL· FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO mediante la cual se negó a al actor MIGUEL HERRERA CAMACHO, cónyuge supérstite el Reconocimiento y pago de una Pensión Post Morten con ocasión del fallecimiento de la Docente JULIA

HERRERA CESPEDES (Q.E.P.D).

SEGUNDA.· Condenar a LA NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL· FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) a que por conducto de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio, reconozca y pague a favor de mi mandante MIGUEL HERRERA CAMACHO y de sus menor hija MARIA JULIA HERRERA HERRERA una Pensión de Sobrevivientes a partir del 02 DE Enero deI año 2011, fecha del fallecimiento de la Docente, con efectos fiscales a partir del 16 de . Noviembre de 2016 por prescripción trienal y en cuantía de $137.926.372.44.

TERCERA.· Ordenar a LA NACIÓN (MINISTERIO · DE EDUCACIÓN NACIONAL· FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)para que a la Pensión de Sobrevivientes de los actores les reconozca y pague los reajustes por concepto de la ley

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)para que a la Pensión de Sobrevivientes de los actores les reconozca y pague los reajustes por concepto de la ley 100 del 1993, orden esta que deberá cumplir a través del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -SECREATARIA DE EDUCACION DISTRITAL.

CUARTA.· Que en correspondencia con las anteriores declaraciones se ordene a (MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL·. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) a que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar a mi mandante, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, y tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO. Ordene a (MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL· FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) a que dé cumplimiento al fallo dentro del término de ejecutoria de la sentencia que liquide la condena a que se refiere el artículo 192, parágrafo tercero del C.P.A.C.A.

SEXTO. Condene a (MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL· FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) demandada, a que si no dan cumplimiento al fallo dentro del término del término fijado, pague intereses moratorias a la tasa

2 Folio 1-6 3 Folio 1-2 cdno 1.13001-23-33-000-2017-00682-00

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2 Folio 1-6 3 Folio 1-2 cdno 1.13001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004 comercial conforme al numeral 4° del artículo 195 del C.P.A.C.A.., y conforme a la Sentencia C-188 del 29 de Marzo de 1999, de la Honorable Corte Constitucional.

SÉPTIMO. Condene en costas a la entidad demandada, conforme al artículo 188º del

C.P.A.C.A..”.

3.1.2. Hechos4

Se indicó en la demanda que la docente Julia Herrera Céspedes prestó sus servicios como docente en el Distrito de Cartagena por un tiempo acumulado de 17 años, 7 meses y 9 días, estando afiliada como cotizante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dependiendo económicamente de ella su cónyuge señor Miguel Herrera Camacho y su hija María Julia Herrera Herrera.

Señaló que, la señora Julia Herrera Céspedes falleció en el Distrito de Cartagena el día 02 de enero del año 2011, según consta en el registro civil de defunción con indicativo serial Nº 06489175 expedido por la Notaría Primera del Circulo Notarial de Cartagena.

Que el señor Miguel Antonio Herrera Camacho presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena - Fondo Nacional de

Circulo Notarial de Cartagena.

Que el señor Miguel Antonio Herrera Camacho presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la Pensión Post Mortem o de Sobreviviente, a favor de él y de su hija María Julia Herrera Herrera.

La peticionada dio respuesta mediante la Resolución No. 2821 del 06 de abril de 2017, negando la solicitud de pensión de sobreviviente o post mortem, argumentando que el tiempo de servicio aportado no es suficiente para reconocer la prestación dado que se requiere mínimo 18 años de servicio prestados a la fecha del fallecimiento, y solo acreditó 17 años, 7 meses y nueve días.

3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

A juicio del demandante, en el caso concreto se vulnera los artículos 47 de la Ley 100 de 1993.

Alegó que, conforme al artículo 47 de la Ley 100/1993, dispone que para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se deben acreditar los requisitos establecidos en el mismo, como son: (i) la convivencia con el pensionado al momento de su muerte; (ii) vida marital desde en el momento en que tuvo el

4 Folios 2-4 cdno 1.13001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004 fallecido derecho a la pensión; y (iii) la convivencia al menos dos años continuos, siendo reemplazo por la condición de haber procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Adicionalmente, trajo a colación la sentencia de 17 de junio de 1998 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual establece que "En ambos casos, son 'beneficiarios' los miembros del grupo familiar en las condiciones previstas en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, esto es 'en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite .. .' y ' ... en caso de que la pensión de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

3.2 ACTUACIÓN PROCESAL

• La demanda fue presentada el día 25 de julio de 2017 (folio l ).

haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

3.2 ACTUACIÓN PROCESAL

• La demanda fue presentada el día 25 de julio de 2017 (folio l ). - Por acta de reparto del 25 de julio de 2017, fue asignado el conocimiento de la presente acción al despacho 006 de este tribunal (folio 28).

• Por auto de fecha 04 de julio de 2018, se admitió la demanda (folios 30-31).

-Lo admisión de la demanda fue notificada a través del correo institucional a Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Ministerio Público, el 21 de noviembre de 2018 (folio 36-39)

• La demanda no fue contestada por la Nación - Ministerio de Educación

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

• Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2019, se convocó a las partes para llevar a cabo la audiencia inicial (Folio 43). La misma fue reprogramada por auto del 27 de noviembre de 2019 (fol. 53).

• La audiencia inicial se llevó a cabo el 29 de enero de 2020 (fol. 61-65).

• Por auto del 21 de octubre de 2020, se ordenó correr traslado para alegar y se dio aplicación al Decreto 806 de 2020 en cuanto a la sentencia anticipada (fol. 82)13001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004

3.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante5: presentó alegatos ratificándose en los argumentos de la demanda.

3.6.2. Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión.

3.6.3. Ministerio Público: No rindió el concepto de su competencia.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes.

V. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. Problema jurídico

El caso bajo estudio, se circunscribe en determinar si:

¿Es procedente declarar la nulidad absoluta o subsidiariamente la nulidad parcial de la Resolución No. 2821 del 06 de abril de 2017, expedida por la Secretaría de Educación de Cartagena quien actuó en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo

parcial de la Resolución No. 2821 del 06 de abril de 2017, expedida por la Secretaría de Educación de Cartagena quien actuó en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual negó a Miguel Herrera Camacho, el reconocimiento y pago de una pensión Post Morten con ocasión al fallecimiento de su cónyuge supérstite Julia Herrera Céspedes, docente del Distrito de Cartagena?. En caso de resolverse la nulidad de manera positiva, deberá establecer si,

5 Fols. 106-11013001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004 ¿Es procedente el restablecimiento del derecho de la parte demandante que este despacho determine y condene a la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ¿a reconocer y pagar una pensión Post Mortem a favor de Miguel Herrera Camacho y de su hija menor María Julia Herrera Herrera?

5.3. Tesis de la Sala

La Sala concederá las pretensiones de la demanda, por cuanto a los demandantes le son aplicables los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 (régimen general), por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente

demandantes le son aplicables los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 (régimen general), por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de la docente Julia Herrera Céspedes, en aras de evitar un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues dichas disposiciones son más favorables que las contenidas en el Decreto 224 de 1972.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.4.1. Régimen especial de pensión de sobrevientes de docente6 El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso:

“ARTÍCULO 7. En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”

En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto

mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”

En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN A, Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19)13001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004 derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.

En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los

vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.

En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante .

La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los Artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el Artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.13001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

(…)

con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

(…)

ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 7 (Resalta la Sala).

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 7 (Resalta la Sala).

ARTÍCULO 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la presente Ley. Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara registrado en el sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.

En lo que tiene que ver con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone que lo son: de manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los13001-23-33-000-2017-00682-00

encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los13001-23-33-000-2017-00682-00

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SALA DE DECISIÓN No. 004 hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

La citada disposición prevé que, en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante si dependían económicamente de la persona fallecida. Y a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Como se observa, los Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 extendieron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante, mientras que el Artículo 7 del Decreto 224 de 1972 solo protege a los hijos menores y al cónyuge.

Quiere decir lo anterior, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, pues mientras este último prevé como requisito para acceder a la prestación

100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, pues mientras este último prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan solo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficioso.

Así las cosas, si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años

sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos13001-23-33-000-2017-00682-00

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SENTENCIA No.136/2021

SALA DE DECISIÓN No. 004 menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tacita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte del causante. La posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en

pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte del causante. La posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto7.

5.5.1 CASO CONCRETO

5.5.1.1 Hechos relevantes probados

En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico lo siguiente:

 Cédula de ciudadanía de la señora Julia Herrera Céspedes, en el que se acredita que nació el 01 de diciembre de 19698.  Registro civil de defunción de la señora Julia Herrera Céspedes, en el que se avizora que falleció el 02 de enero de 20119.  Certificado de salarios devengado por la señora Herrera Céspedes durante los años 2010-201110.  Certificado de historia laboral de la causante11.  Registro civil de nacimiento del señor Miguel Herrera Camacho12.

7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN A, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020),

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00091-01(0229-18), Actor: LUZ STELLA OTÁLVARO

RAMÍREZ, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO 8 fol. 7 9 fol. 9 10 fols. 10 11 fols. 11-12 12 fols. 1513001-23-33-000-2017-00682-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.136/2021

SALA DE DECISIÓN No. 004  Registro civil de nacimiento de la menor María Julia Herrera Herrera, en el que figuran como padres el señor Miguel Antonio Herrera Camacho y la señora Julia Herrera Céspedes13.  Declaración juramentada rendida por la señora Yoryani Isabel Noguera Obirne14.  Declaración juramentada rendida por la señora Aracelis Simancas Ortega15.  Declaración juramentada rendida por el señor Miguel Herrera Camacho16.  Resolución No. 2821 del 06 de abril de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, niega la pensión portmortem al demandante y a la menor María Julia Herrera17.  Testimonio de las señoras Yoryani Isabel Noguera Obirne y Aracelis Simancas Ortega18.  Hoja de revisión de solicitud de prensión postmortem, en el que la entidad

 Testimonio de las señoras Yoryani Isabel Noguera Obirne y Aracelis Simancas Ortega18.  Hoja de revisión de solicitud de prensión postmortem, en el que la entidad demandada certifica que la señora Julia Herrera Cespedes laboró desde el 10 de mayo de 1995 hasta el 02 de enero de 2011, esto es un total de 16 años, 7 meses y 24 días19.

5.5.1.2. Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.

En el presente asunto, el demandante solicita la nulidad de la Resolución No. 2821 del 06 de abril de 2017, por medio de la cual se le niega la pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite de la señora Julia Herrera Céspedes, y, en consecuencia, se le reconozca dicha prestación. La entidad demandada consideró en el acto demandado que ello no es via