TA BOL-13001-23-33-000-2019-00139-00-(12-02-2021)

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Código: FCA - 008

Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.006/2021

SALA DE DECISIÓN No. 003

Cartagena de Indias D.T. y C., doce (12) de febrero dos mil veintiuno (2021)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO Radicado 13001-23-33-000-2019-00139-00 Accionante ARNULFO DIAZ BELLO angeltapiaariza@hotmail.com Accionado

MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG

notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

Tema SANCIÓN MORATORIA.

Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promueve el señor ARNULFO DIAZ BELLO contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG.

III. ANTECEDENTES

3.1. LA DEMANDA1

3.1.1. Hechos de la demanda planteados por la parte accionante.

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación:

3.1. LA DEMANDA1

3.1.1. Hechos de la demanda planteados por la parte accionante.

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación:

El señor ARNULFO DIAZ BELLO se desempeñó como docente de la Institución Educativa Felipe Santiago Escobar en el municipio de TurbacoBolívar, por más de 36 años.

El 13 de junio de 2015 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, bajo el radicado No. 2015-CES-020394.

El día 05 de octubre de 2015 , transcurrieron 70 días desde que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de sus cesantías , por

1 Folios 1-69 cdr.113001-23-33-000-2019-00139-00

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lo que considera el libelo, que a partir de esta fecha comenzó a correr la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en favor del demandante.

Mediante Resolución 3289 de 11 de diciembre de 2015 le reconocieron al demandante sus cesantías definitivas, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Resolución 3289 de 11 de diciembre de 2015 no tuvo en cuenta al momento de la liquidación de las cesantías definitivas del demandante, la

Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Resolución 3289 de 11 de diciembre de 2015 no tuvo en cuenta al momento de la liquidación de las cesantías definitivas del demandante, la prima de servicios como factor salarial.

El Acto administrativo mencionado, quedó en firme el 31 de diciembre de 2015.

El salario base de liquidación del demandante con la inclusión de la prima de servicios es la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($2.742.483) y no el valor inferior que liquidaron al no incluir la prima de servicios DOS MILLONS SEISCIENTOS

NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS ($2.696.182).

Que el último año en que el demandante se desempeñó como docente en la Institución Educativa Felipe Santiago Escobar en el municipio de TurbacoBolívar, fue el periodo comprendido entre febrero 2014 y febrero 2015.

De conformidad con el certificado de sueldo durante el periodo comprendido entre febrero 2014 y febrero de 2015 el demandante como contraprestación de su servicio como docente nacionalizado, percibió los siguientes factores salariales: asignación bási ca, prima de alimentación especial, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.

El 07 de febrero de 2018, se elevó petición a la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sol icitando el reconocimiento y pago de la prima de servicios para liquidar las cesantías del demandante y la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de sus cesantías al omitir la inclusión de estos

Magisterio, sol icitando el reconocimiento y pago de la prima de servicios para liquidar las cesantías del demandante y la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de sus cesantías al omitir la inclusión de estos conceptos salariales.

El acto administrativo contenido en la Resolución 3169 del 09 de agosto del 2018, reconoció que al momento de liquidar las cesantías definitivas del13001-23-33-000-2019-00139-00

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demandante mediante Resolución 3289 del 11 de diciembre de 2015, debió incluirse la prima de servicios como factor salarial, por lo cual se ordenó revisar las cesantías definitivas e incluir la prima de servicios como factor salarial y pagar la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($1.706.835), por dicha omisión. Sin embargo, niega la pretensión de reconocimiento de sanción moratoria.

El pago de la suma dineraria reconocida en el numeral anterior, se verificó el día 09 de octubre de 2018.

Desde el 05 de octubre del 2015, hasta el 09 de octubre del 2018 han transcurrido 1102 días.

3.1.2. Pretensiones de la demanda.

La demanda se dirige co ncretamente a que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3169 de fecha 09 de agosto de 2018, mediante la cual

3.1.2. Pretensiones de la demanda.

La demanda se dirige co ncretamente a que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3169 de fecha 09 de agosto de 2018, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar actuando por delegación del Ministerio de Educación - FOMAG, resuelve estudiar una cesantía definitiva del demandante y se niega el pago de la sanción moratoria por no haber incluido la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se solicita:

➢ Que se ordene al Ministerio de EducaciónFOMAG dictar una nueva resolución en la que se reconozca y pague al demandante, la indemnización moratoria por no haber incluido la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías del demandante;

➢ Que se ordene al Ministerio de Educación - FOMAG, pagar al demandante la suma de CIEN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($100.740.502) correspondiente a la sanción moratoria, habida cuenta que a la fecha han transcurrido 1102 días de retardo, desde que se hizo exigible la sanción.

➢ Que se condene en costas a la parte demandada.13001-23-33-000-2019-00139-00

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3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante señala como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional; Ley 1755 de 2015; Ley 1437 de 2007; Ley 65 de 1946; Ley 244 de 1995; Ley 1071 del 2006; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1545 del 2013; Ley 06 de 1945; Ley 1071 del 2006.

Arguye que el acto administrativo objeto de estudio se expidió con violación de las normas en que debió fundarse . La administración a motu proprio se dio cuenta del error cometido al momento de liquidar las cesantías definitivas del demandante, pues omitió el pago de la prima de servicios como factor salarial, debió también reconocerle la sanción moratoria al docente en el entendido que no le había pagado la totalidad de su prestación definitiva.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

3.2.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.2

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término establecido en la ley, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico.

Argumenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una ficción jurídica, sin personería jurídica, es decir, una subcuenta del

de sustento fáctico y jurídico.

Argumenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una ficción jurídica, sin personería jurídica, es decir, una subcuenta del Estado, de creación legal y por tanto no es sujeto de derechos ni obligaciones, requiere un vocero, un administrador, quien cumple con las obligaciones de orden legal y contractual del contrato de fiducia, que en esta ocasión es la compañía Fiduprevisora S.A.

Añade, que en este proceso le corresponde al ente territorial la carga de autorizar y proporcionar los medios para generar el pago de las cesantías.

Propuso como excepciones, las siguientes:

1. DE LA AUSENCIA DEL DEBER DE PAGAR SANCIONES POR PARTE DE LA

ENTIDAD FIDUCIARIA.

2. PRESCRIPCIÓN.

3. COBRO DE LO NO DEBIDO.

4. IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN.

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5. COMPENSACIÓN.

6. SOSTENIBILIDAD FINANCIERA.

7. GENÉRICA.

3.3. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

En el desarrollo del proceso, se cumplieron todas las etapas procesales, tales como: admisión de la demanda3, notificación a las partes4, contestación de la demanda, traslado de excepciones5.

En el desarrollo del proceso, se cumplieron todas las etapas procesales, tales como: admisión de la demanda3, notificación a las partes4, contestación de la demanda, traslado de excepciones5.

Mediante Auto interlocutorio No. 2 77/2020 de fecha 23 de septiembre de 2020, se desarrollaron las medidas establecidas en el Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 1437 de 2011, y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. Además, se dispuso la posibilidad de dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de puro derecho, donde no era necesaria la práctica de otras pruebas.6

3.4. ALEGACIONES.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión.7

El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión.8

3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo d e las etapas procesales se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión.

3 Folios 28-29 cdr.1 4 Folios 31-32 cdr. 1 5 Folios 67 cdr. 1 6 Decreto Legislativo 806 de 2020, art. 3 7 Folios 78-79 cdr. 1 8 Folios 73-74 cdr. 113001-23-33-000-2019-00139-00

5 Folios 67 cdr. 1 6 Decreto Legislativo 806 de 2020, art. 3 7 Folios 78-79 cdr. 1 8 Folios 73-74 cdr. 113001-23-33-000-2019-00139-00

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V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 2 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en primera instancia de l presente asunto.

Se contempla que en el presente caso la cuantía se determina por el valor de la pretensión al momento de la presentación de la demanda 9, la cual para el caso en cuestión es la suma de CIEN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($100.740.502) , por concepto de sanción moratoria , suma que es superior a los 50 SMLMV a la fecha de la presentación de la demanda; por consiguiente, este Tribunal es competente por el factor cuantía.

5.2. EXCEPCIONES PREVIAS

Sea lo primero aclarar, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 806 de 2020 , las excepciones deben resolverse de forma previa y deben ser tramitadas y decididas en los términos de los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Lo cierto es que, en el presente asunto, se formularon excepciones y el

deben ser tramitadas y decididas en los términos de los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Lo cierto es que, en el presente asunto, se formularon excepciones y el Despacho de conocimiento, mediante Auto interlocutorio No. 277/2020 de fecha 23 de septiembre de 2020, decidió correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, y que se diera la posibilidad de dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de puro derecho, donde no era necesaria la práctica de otras pruebas;10 sin decidir previamente acerca de las excepciones formuladas.

La anterior decisión no fue recurrida por ninguna de las partes, quedando por tanto saneado, y comoquiera que se encuentra integrada la Sala de Decisión, se resolverán de forma previa al presente asunto.

5.2.1. LISTIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA.

La parte demanda solicitó la vinculación de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar como Litisconsorcio necesario por pasiva. Si bien

9 Ley 1437 de 2011 Art. 152 10 Decreto Legislativo 806 de 2020, art. 313001-23-33-000-2019-00139-00

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la Fiduciaria y la entidad territorial intervienen en la expedición del acto, quien finalmente reconoce las prestaciones es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

la Fiduciaria y la entidad territorial intervienen en la expedición del acto, quien finalmente reconoce las prestaciones es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Atendiendo a lo regulado en la Ley 962 de 2005 y en los Decretos 1775, 2831 de 2005 y 1075 de 2015, se encuentra establecido el procedimiento en este tipo de eventos para la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones económicas a los docentes oficiales, indicándose en las mismas normas que dentro del trámite intervienen l a Secretaría de Educación de la entidad territorial, la respectiva entidad fiduciaria y el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, que en últimas, según lo dispuesto en el artículo 56, reglamentado por el Decreto 2831 de 2005, es quien radi ca la obligación de pagar las prestaciones económicas de los docentes oficiales.

De otra parte , el Decreto 1272 de 2018, que modific ó el Decreto 1075 de 2015, se reglamentó el pago y reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en cuanto al trámite para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se estableció que se encontraba a cargo en todo caso al Fondo, sin perjuicio de las acciones que tuviera esta entidad contra quien hubiese dado lugar a la sanción moratoria, a efectos de recuperar las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos señalados en la Ley 1071 de 2010.

Asimismo, el Consejo de Estado en divers os pronunciamientos11, reiteró que la competencia para reconocer y pagar los emolumentos prestacionales de

pagadas por el incumplimiento de los términos señalados en la Ley 1071 de 2010.

Asimismo, el Consejo de Estado en divers os pronunciamientos11, reiteró que la competencia para reconocer y pagar los emolumentos prestacionales de los docentes, y en especial de la sanción moratoria que se cause por el no pago oportuno de las cesantías, radica en el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio, por lo que declaró que no prospera la excepción propuesta, comoquiera que las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales, solamente elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento ; y la Fiduciaria es la encargada de la aprobación del respectivo proyecto, así como el manej o y administración de los recursos, sin embargo es el Fondo que por función legal, tiene la obligación de pagar las prestaciones de los docentes oficiales.

Por lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de Litis consorcio necesario por pasiva alegada por la parte demandada.

11 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección "8" Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del 14 de febrero de 2013, radicación No. 25000.23.25.000-2010-01073-01(1048-12)13001-23-33-000-2019-00139-00

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5.2.2. PRESCRIPCIÓN.

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5.2.2. PRESCRIPCIÓN.

En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, ésta se decidirá al analizar el caso concreto, comoquiera que la misma depende de que se haya o no causado el derecho.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala encuentra que el problema jurídico en esta ocasión, se concreta en el siguiente cuestionamiento:

¿Tiene derecho el demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, derivada del no pago oportuno de la totalidad de sus cesantías definitivas causadas con ocasión de su labor como docente?

5.4. TESIS DE LA SALA.

La Sala negará las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandado no incurrió en mora, ya que, pagó de forma oportuna al demandante una cesantía, y el error en el que incurrió al momento de liquidarla no reúne los requisitos legales para constituir la sanción moratoria.

La anterior tesis se soporta en los argumentos siguientes.

5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.5.1. De la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes.

La sanción moratoria se encuentra prevista en la Ley 244 de 1995, la cual en su artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes,

definitivas en favor de docentes.

La sanción moratoria se encuentra prevista en la Ley 244 de 1995, la cual en su artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar las cesantías ante la entidad patronal, a quien le asiste la obligación de expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación, si reúne los requisitos determinados por la ley. Cuando la solicitud está incompleta se debe informar al solicitante dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recibo, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes, y una vez aportados, esa solicitud se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes.13001-23-33-000-2019-00139-00

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De igual forma, preceptuó en su artículo 20 que la entid ad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

En el parágrafo del citado articulado, se señaló que, en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad incumplida debe reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, pa ra lo cual solo basta la acreditación de la no

pago de esas cesantías definitivas, la entidad incumplida debe reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, pa ra lo cual solo basta la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto.

Cabe señalar que la citada norma fue adicionada y mod ificada por la ley 1071 de 2006, así:

"Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley lo s miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionados y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionados, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.13001-23-33-000-2019-00139-00

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Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) dí as hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena las liquidaciones de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo

de cuarenta y cinco (45) dí as hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena las liquidaciones de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivos o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

Artículo 6°. Inspección, vigilancia y control. Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los Servidores Públicos, cumplan con los términos señalados en la presente ley. Igualmente, vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir tos funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución."

Sobre la interpretación de estas normas, el H. Consejo de Estado, en sentencia de la Sala Plena de fecha 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se llegó a las siguientes conclusiones relevantes:

"(...) 5. 3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la

2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se llegó a las siguientes conclusiones relevantes:

"(...) 5. 3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. Lo administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Los reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.

En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio,

suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado13001-23-33-000-2019-00139-00

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puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. (...)

La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.

(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado

a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicado es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobe algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jur isdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la s anción moratoria o los referidos a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)"

Ahora bien, se debe precisar que la Ley 91 de 1989, modificada por el Decreto 2831 de 2005, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio, en forma especial reguló lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, en la cual no se contempló la figura de la sanción por mora, situación que ha generado controversias y posiciones encontradas al respecto.

reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, en la cual no se contempló la figura de la sanción por mora, situación que ha generado controversias y posiciones encontradas al respecto.

No obstante, el H. Consejo de Estado 12, en proveído cuyos fundamentos se comparten, ha reconocido la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector públicos 13, siendo esta posición, a criterio

12 Consejo de EstadoSección Segunda del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "B". M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No. 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08). actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo. sentencio del 21 de mayo de 2009. 13 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN 13Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELE -Bogotá, D.C. veintidós (22) de enero de dos mil quince12015) -13001-23-33-000-2019-00139-00

Código: FCA - 008

Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.006/2021

SALA DE DECISIÓN No. 003

de esta Sala de Decisión, la que mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral y al de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos que sí se ven cobijados por dicha prerrogativa.

de esta Sala de Decisión, la que mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral y al de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos que sí se ven cobijados por dicha prerrogativa.

Así las cos