TA BOL-13001-33-33-007-2014-00430-01-(30-06-2021)

Código: FCA - 008

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SENTENCIA No. 107/2021

SALA DE DECISIÓN No. 7

Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, PARTES E INTERVINIENTES.

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-007-2014-00430-01 Accionante JORGE GONZALEZ PEREZ Accionada DIAN

Tema PRIMA TÉCNICA

Magistrada Ponente LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que concedió las pretensiones de la demanda.

Lo anterior en cumplimiento del fallo de tutela proferido el veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Consejo de Estado decidió dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia del veinticinco(25) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por esta Corporación en el presente asunto; mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia de fecha veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis

veinticinco(25) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por esta Corporación en el presente asunto; mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia de fecha veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se habían las pretensiones de la demanda.

Precisa la Sala que el Consejo de Estado en la sentencia de tutela le ordenó a esta Corporación realizar una valoración de la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso, en especial de las Resoluciones 536 de 1991 y 537 de 1992; Igualmente señaló que se dejó de analizar o exponer por qué la sub-regla jurisprudencial en que se soportó la decisión, atinente a que “los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos”, resultaba aplicable al caso concreto.Código: FCA - 008

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III.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

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III.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes:

1. Mediante el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito se decrete la nulidad previa suspensión como medida cautelar del OFICIO N°10000020201149 de fecha Agosto 12 de 2014, por medio del cual la DIAN niega reconocer y paga r a

JORGE GONZALEZ PEREZ la PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN

AVANZADAY (SIC) EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA.

2. Como resultado de la declaración del punto anterior, y a manera de restablecimiento del derecho se reconozca y pague a mi poderdante la PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA, en un 50% de la asignación básica mensual, desde la fecha en que se encuentre legalmente acreditado el derecho, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 5 de la Resolución 8011 del 23 de noviembre 1995 y Resolución 2227 de Marzo de 2000 se prueba en exceso los requisitos mínimos exigidos para

el cargo :

PORCENTAJE REQUISITOS 25% Cumple con los requisitos mínimos 10% Más de 900 horas en capacitación en educación no formal durante el año 1991 a la fecha 10% Experiencia Adicional a la requerida para la prima técnica y el cargo, desde el año 1991 a la fecha 50% Pos grado o carrera adicional a las requeridas.

formal durante el año 1991 a la fecha 10% Experiencia Adicional a la requerida para la prima técnica y el cargo, desde el año 1991 a la fecha 50% Pos grado o carrera adicional a las requeridas.

3. Que los porcentajes señalados en el punto 2., relacionados con el cumplimiento de requisitos adicionales se cuente desde la fecha de ingresos a la DIAN hasta el día en que se profiera el acto administrativo que decida dar cumplimiento a la sentencia.

4. Que dicho reconocimiento sea por todos los años, desde cuando JORGE GON ZALEZ PEREZ cumplió con los requisitos mínimos para acceder a este beneficio, y se siga pagando, mientras permanezcan los hechos y fundamentos de derecho que motivan su reconocimiento, esto es, desde el mes de mayo de 1997 hasta la fecha.Código: FCA - 008

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5. Como la PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA constituye factor salarial, se reliquide y pague todas las prestaciones e incentivos correspondientes.

6. Que la DIAN cumpla con los artículos 187 y 192 de la ley 1437 de 2011.

Las pretensiones la fundamento en las siguientes consideraciones:”

1.2 HECHOS

• El señor JORGE GONZALEZ PEREZ ingreso a la DIAN por méritos mediante convocatoria pública abierta a nivel nacional mediante

Las pretensiones la fundamento en las siguientes consideraciones:”

1.2 HECHOS

• El señor JORGE GONZALEZ PEREZ ingreso a la DIAN por méritos mediante convocatoria pública abierta a nivel nacional mediante CURSO-CONCURSO, conforme a la Resolución No. 305 de fecha 7 de marzo de 1991 expedida por Dirección General de Impuestos

Nacionales.

• El demandante al aprobar e l examen, fue nombrado mediante Resolución No. 01137 del 1 de abril de 1991 como supernumerario en un periodo de prueba de tres (03) meses, para prestar sus servicios como Técnico Administrativo 4065 Grado 9, en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena a partir del 1 de abril de 1991, dicho periodo fue prorrogado por un mes.

• Una vez superadas las etapas del curso -concurso, fue nombrado de forma permanente mediante Resolución No. 3358 de agosto de 1991.

Posteriormente mediante acata No. 074 de 31 de mayo de 1993, el accionante toma posesión del cargo PROFESIONAL DE INGRESOS PÚBLICOS II NIVEL 31 GRADO 23, de conformidad con la resolución de nombramiento No. 01206 del 31 de mayo de 1993.

• Que el señor JORGE GONZALEZ PEREZ antes de entrar en vigencia el Decreto 1727 del 4 de julio de 1997 cumplía con los requisitos para acceder a la prima técnica, ya que excedía los requisitos exigidos para el cargo de profesional en la entidad, segundo el Decreto 1865 de 1992.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

acceder a la prima técnica, ya que excedía los requisitos exigidos para el cargo de profesional en la entidad, segundo el Decreto 1865 de 1992.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte demandante señala que el accionante cumple con los requisitos establecidos en las disposiciones aducidas, motivo por el cual considera que se transgreden sus derechos para acceder a la prima técnica desde el mesCódigo: FCA - 008

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de abril del año 1997 ya que en dicha fecha se satisface los requisitos legales.

Aduce que la DIAN al negar el reconocimiento de la prima técnica incumple y violenta lo dispuesto en el Decreto 2164 de 1991 y 1724 de 1997, el precedente jurisprudencial unificado por el Consejo de Estado, pues a su juicio, omite constatar los requisitos acreditados y de manera arbitraria y discrecional desconoce el derecho al accionante.

1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Fl. 383-396)

La DIAN dentro de la oportunidad legal contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones solicitadas, indicando que los empleados públicos de los niveles jerárquicos Directivo, Aseso o Jefe e Oficina Asesora son quienes tienen derecho al reconocimiento d e dicha prima técnica, lo cual señala no ocurre en el sub examine, toda vez que el actor es titular del cargo Gestor

niveles jerárquicos Directivo, Aseso o Jefe e Oficina Asesora son quienes tienen derecho al reconocimiento d e dicha prima técnica, lo cual señala no ocurre en el sub examine, toda vez que el actor es titular del cargo Gestor III, el cual conforme al artículo 4 numeral 4.3 del Decreto 4049 de 2008 corresponde al nivel profesional.

Por otro lado señala que la pa rte actora no demuestra que su experiencia sea altamente calificada, así como tampoco obra en el proceso la constancia expedida por el Director de la Unidad o su delegado que certifique la experiencia altamente calificada.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (Fl. 518-545)

Mediante sentencia de fecha veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, resolvió conceder las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, consideró que el demandante fue vinculado a la DIAN mediante la resolución No. 1137 del 1 de abril de 1991, en calidad de TÉCNICO ADMINISTRATIVO 4065 Grado 9 en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales, luego de superar el concurso-curso convocado me diante la Resolución 305 de 1991. Señala que el nombramiento del actor se efectuó por el término de tres (03) meses, el cual fue prorrogado mediante resolución del 11 de julio de 1991 por el término de un mes adicional.

A su turno, manifiesta que mediant e Resolución 3358 del 22 de agosto de 1991, el señor GONZALEZ PEREZ fue nombrado como funcionario de laCódigo: FCA - 008

un mes adicional.

A su turno, manifiesta que mediant e Resolución 3358 del 22 de agosto de 1991, el señor GONZALEZ PEREZ fue nombrado como funcionario de laCódigo: FCA - 008

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tributación e incorporado a la planta de persona de la UAE -DIAN, en el cargo de TÉCNICO TRIBUTARIO NIVEL 30 GRADO 16, ubicado con la Resolución 001 del 23 de agosto de 1991, en la División de Fiscalización, tomando posesión del cargo del 9 de septiembre de 1991.

Posteriormente, señaló que la DIAN realizó un concurso cerrado para proveer cargos de PROFESIONAL TRIBUTARIO NIVEL 40 GRADO 24, mediante las resoluciones 536, 537 del 4 de diciembre de 1991, quedando el actor en la lista de elegibles y siendo nombrado mediante la Resolución No. 718 del 8 de mayo de 1992, tomando posesión del cargo el 15 de mayo de 1992.

Teniendo en cuanta lo anterior, para el A quo los nombramientos que se efectuaron con carácter ordinario estaban precedidos del respectivo concurso y destinados a proveer cargos de manera indefinida en la planta de personal pertenecientes al sistema específico de carrera, por lo que afirma que al habérsele hecho un nombramiento al señor JORGE GONZALEZ PEREZ, fue porque fue incluido en la lista de elegibles mediante concurso.

de personal pertenecientes al sistema específico de carrera, por lo que afirma que al habérsele hecho un nombramiento al señor JORGE GONZALEZ PEREZ, fue porque fue incluido en la lista de elegibles mediante concurso.

Precisa que el hecho que el concurso hubiese sido cerrado no invalida su nombramiento, pues en ese momento no existía pron unciamiento de la corte constitucional sobre la improcedencia de ese tipo de concurso, y el hecho que durante toda su relación laboral con la DIAN no se haya cuestionado su carácter de empleado de carrera ni se haya convocado a concurso para proveer el car go desempeñado por el demandante, hace configurar en su favor la confianza legítima de pertenecer a la carrera administrativa especifica de la entidad demandada.

Por otro lado, en relación a la incorporación automática a la carrera administrativa de la D IAN del actor, señaló que resulta valida a la luz de la Constitución Política, toda vez que el Decreto 2117 de 1992 se expidió con base en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 y por lo tanto los beneficiarios de la incorporación a utomática y la inscripción extraordinaria en el sistema específico de la carrera de la DIAN si cumplen con el requisito de desempeño en el cargo de propiedad, que se exige para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

En esos términos para el fallador de primera instancia el señor JORGE GONZALEZ PEREZ cumplió con el requisito del desempeño en el cargo en propiedad para el otorgamiento de la prima técnica consolidada.Código: FCA - 008

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GONZALEZ PEREZ cumplió con el requisito del desempeño en el cargo en propiedad para el otorgamiento de la prima técnica consolidada.Código: FCA - 008

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Finalmente el A quo concluye que el actor cumple con todos los requisitos establecidos para acceder a la prima técnica y establece como porcentaje de dicha prima el 30% del salario básico en el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1997 hasta el 27 de marzo de 2000; igualmente declaro la prescripción de la las prima técnica causada con anterioridad al 21 de julio de 2011.

3. RECURSO DE APELACIÓN (Fl.551-577) La parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia; al respecto indicó que el demandante no tenía el derecho a devengar la prima técnica por no cumplir con los requisitos de forma ción avanzada y de experiencia altamente calificado, Igualmente, señala que el demandante no obstante

un cargo de carrera en la plata de personal de la entidad, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica.

4. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

Con auto de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante (Fl.

4. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

Con auto de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante (Fl. 5). Mediante auto del veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (Fl. 44)

5. ALEGACIONES

5.1 DE LA PARTE DEMANDADA (Fl. 108-119)

La entidad DIAN solicitó que se revocará la sentencia impugnada ratificando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

5.2. DE LA PARTE DEMANDANTE (Fl. 47-107)

La parte demandante presentó alegatos de conclusión, solicitando la confirmatoria de la sentencia de primera instancia. Señala que el actor ingreso a la DIAN mediante concurso público abierto, tomando posesión y juramento del cargo, que ascendió en virtud de un concurso cerrado, y posteriormente ascendió en otro concurso abierto. Por otro lado señala que la DIAN no objeto la vinculación laboral del actor en la contestación de la demanda, ni prueba que su vinculación fuese de carácter temporal, de libre nombramiento y remoción o en un cargo de confianza que implique que no se encuentra en carrera administrativa, por lo que a su juicio, de las pruebasCódigo: FCA - 008

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aportadas por el funcionario se acredito que ingreso a carrera administrativa por haber ingresado mediante co ncurso antes del proceso de la Fusión de la Dirección de Impuesto y la Dirección de Aduanas.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia procesal.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento:

¿Tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada al haberse desempeñado como empleado público en la DIAN y en consecuencia es procedente declarar la nulidad del acto demandado?.

técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada al haberse desempeñado como empleado público en la DIAN y en consecuencia es procedente declarar la nulidad del acto demandado?.

Si la respuesta es positiva, se confirmará el fallo recurrido; en caso contrario se revocará y en su lugar se negarán las pretensiones.

3. TESISCódigo: FCA - 008

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La Sala confirmará la sentencia apelada al considerar que se encuentra acreditado que en vigencia de los decretos 1661 y 2164 de 1991, el señor JORGE GONZALEZ PEREZ, cumpl ió con los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada como empleado de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y AD UANAS NACIONALES, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 , cuyo porcentaje corresponde al 30% tal como lo estableció el A qu o en la sentencia recurrida.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

4.1. LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990 1 , el presidente de la República expidió el

4.1. LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990 1 , el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 19912 , en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto ». Se señaló además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Pode r Público.

El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos:

1 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». 2 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».Código: FCA - 008

2 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».Código: FCA - 008

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“Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica . Para tener derecho a Prima Técnica serán teni dos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia al tamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1. - Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PARÁGRAFO 2. - La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.”

Ahora bien, en el artículo 3º ibídem , al precisar los niveles en los cuales se

calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.”

Ahora bien, en el artículo 3º ibídem , al precisar los niveles en los cuales se otorga prima técnica, se indicó que, para tener derecho al disfrute de la misma, se requería estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y que la Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño, podría asignarse en todos los niveles.

Finalmente, en cuanto al procedimiento para la asignación de la prima técnica, indicó el Decreto en cita en el artículo 6º, que el funcionario que pretendiera el reconocimiento, debía presentar la respectiva solicitud, en la oficina de personal, junto con la documentación que acreditara los requisitos correspondientes; así, una vez reunida la información, el jefe de personal verificaría si el solicitante cumplía las exigencias de acceso a la prima, para lo cual contaba con un término de dos (2) meses y que si el candidato llenaba los requisitos, el jefe del organismo correspondiente debía proferir la respectiva resolución de asignación, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal3.Código: FCA - 008

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Precisado el alcance del Decreto 1661 de 1991, debe señalarse que éste fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2164 de 1991, el cual indicó,

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Precisado el alcance del Decreto 1661 de 1991, debe señalarse que éste fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2164 de 1991, el cual indicó, entre otros, que la prima técnica podría otorgarse alternativamente por: a) Título de estudi os de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño”, ampliándose de esa forma el primero de los criterios de asignación (FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA) y limitándolo exclusivamente a los empleados que desempeñaren, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, dentro de los cargos susceptibles de aplicación del beneficio a que se ha hecho mención -el art. 7 del decreto 2164/91 expresa que corresponde al Jefe del organismo y en las entidades, a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dep endencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta las restricciones establecidas en el Decreto -Ley 1661/91 y criterios antes señalados-.

Este régimen de aplicación de la prima técnica se mantuvo incólume hasta la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 19974 el día 11 de julio de 1997, el cual modificó dicho sistema, limitando los niveles contentivos de determinados cargos, a los que se le aplicaría la prestación, así:

Artículo 1º: “La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes,

el cual modificó dicho sistema, limitando los niveles contentivos de determinados cargos, a los que se le aplicaría la prestación, así:

Artículo 1º: “La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén

3En providencia C - 018 del 23 de enero de 1996, a propósito del anális is de exequibilidad del parágrafo del artículo 6º. del Decreto 1661 de 1991, sobre el “procedimiento para la asignación de la prima técnica”, la Corte Constitucional manifestó: ... Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. Del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia…

4 Diario Oficial No. 43081 de 11 de julio de 1997.Código: FCA - 008

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nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del

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nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Públicos.”. Véase que esta disposición, eliminó el nivel profesional, -nivel en el que afirma la actora surgió su derecho-, de manera tal que a partir de su entrada en vigencia, sólo podrían solicitar el reconocimiento y pago de la mencionada prestación, los empleados de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo. No obstante, en aras de proteger derechos adquiridos al amparo de la normatividad anterior, se estatuyó un régimen de transición, así:

Artículo 4º: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en l as normas vigentes al momento de su otorgamiento.”. Significa esto que, muy a pesar de la nueva restricción traída por este último decreto, a quienes en vigencia de la norma modificada, es decir, el Decreto 1661 de 1991, se les hubiere otorgado la prima t écnica, continuarían devengándola por ser titulares de tal derecho adquirido, hasta su retiro de la entidad o hasta cumplir con ciertas condiciones para su pérdida.

Esta disposición, en primera medida, parece que se limitara a los empleados que, en vigen cia del decreto 1661, se les haya concedido u otorgado el beneficio. Sin embargo, el Consejo de Estado 5, a modo de interpretación

Esta disposición, en primera medida, parece que se limitara a los empleados que, en vigen cia del decreto 1661, se les haya concedido u otorgado el beneficio. Sin embargo, el Consejo de Estado 5, a modo de interpretación jurisprudencial, ha dejado sentado que la prima técnica debe ser reconocida a quienes hayan adquirido el derecho a percibirla, antes de la entrada en aplicación del decreto 1724/97, es decir, no importa si media

5 CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Radicación número: 41001 -23-31-000-2003-00442-02(1463-09). Dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). “…”Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley.Código: FCA - 008

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una resolución concediendo la prima técnica, si el empleado adquirió el derecho, debe reconocérsele6. En resumen, es claro para la Sala que para acceder al reconocimient o de la prima técnica en vigencia de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991,

6 “La tesis prevaleciente en esta Subsección, que hoy constituye el parámetro para reconocer la Prima Técnica, consiste en que es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles di rectivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan con los siguientes requisitos: (i) Que tuvieran derecho al reconocimiento de la Prima Técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva Entidad en la vigencia de la norma mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) Que hubieran reclamado la Prima Técnica antes o después de la entrada en vi gencia del Decreto 1724 de 1997; y, (iii) Que la Entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

del Decreto 1724 de 1997; y, (iii) Que la Entidad demandada injustificadamente hubi