TA BOL-13001233300020170008800-(28-01-2022)

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Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 002/2022

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-23-33-000-2017-00088-00 Demandante

ATILIO CASTILLA JULIO y otros

fabiocerpaguarin@gmail.comdanielcueto10@gmail.com

Demandado CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR

contraloria@contraloriadebolivar.gov.co Tema CONTROL FISCAL - APRECIACIÓN DE LAS PRUEBASLEY 610 DEL 15 DE AGOSTO DEL AÑO 2000 Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso promovido por los señores ATILIO CASTILLA JULIO, DANIEL CUETO OBESO y FREDYS ENRIQUE JIMÉNEZ TORRES bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR.

señores ATILIO CASTILLA JULIO, DANIEL CUETO OBESO y FREDYS ENRIQUE JIMÉNEZ TORRES bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA1.

3.1.1. Hechos relevantes planteados por la accionante.

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación:

 Que el señor FREDYS ENRIQUE JIMÉNEZ TORRES se desempeñó como alcalde municipal de San Cristóbal (Bolívar) durante el período constitucional 2011-2015.

 Que los señores ATILIO RAFAEL CASTILLA JULIO y DANIEL CUETO OBESO, se desempeñaron como tesoreros de la entidad territorial en mención.

1 Folios 1-29 cdr.113001-23-33-000-2017-00088-00

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 Que la señora YOLIBEL CASTILLA HERRERA denunció unos presuntos malos manejos en la alcaldía de San Cristóbal, la cual conoció la Contraloría Departamental de Bolívar.

 La Contraloría Departamental de Bolívar manifestó que algunos de los

manejos en la alcaldía de San Cristóbal, la cual conoció la Contraloría Departamental de Bolívar.

 La Contraloría Departamental de Bolívar manifestó que algunos de los contratos audit ados en el 2014 se encontraron irregularidades, tales como no advertirse soportes administrativos, certificados de disponibilidad presupuestal, y en algunos no encontraron las actas de inicio, de recibo final, entre otras.

 En virtud de lo anterior, la en tidad demandada profirió fallo de responsabilidad fiscal en fecha 31 de diciembre de 2015 sancionando a los demandantes, el cual fue confirmado en fecha 2 de febrero de 2016.

 Señala el libelo, que las decisiones en mención no valoraron las pruebas aportadas por la parte enjuiciada, y tampoco se demostró que los contratos en virtud de los cuales se inició el proceso de responsabilidad fiscal se cumplieran a cabalidad, pues con estos se benefició a la comunidad en general.

 Que con la anterior decisión se afectó el buen nombre y salud mental de los demandantes.

3.1.2. Pretensiones de la demanda.

La demanda se dirige concretamente a que se declare lo siguiente:

 La nulidad del acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 2015, por medio del cual se sancionó en primera instancia a los demandantes, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1055.

 La nulidad del Auto de fecha 29 de febrero de 2016, por medio del cual se resolvió recurso de apelación presentado en contra la decisión del 31 de diciembre de 2015, confirmándola.

 La nulidad del Auto de fecha 29 de febrero de 2016, por medio del cual se resolvió recurso de apelación presentado en contra la decisión del 31 de diciembre de 2015, confirmándola.

 Que se revoquen las sanciones impuestas a los actores.

 Se condene a la entidad demandada al pago de los siguientes perjuicios materiales:13001-23-33-000-2017-00088-00

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• Honorarios de abogado para la defensa del proceso de responsabilidad fiscal. - Costas procesales dentro del proceso judicial, agencias en derecho y gastos procesales.

 Se condene a la entidad demandada al pago de cien (100) SMLMV, a cada uno de los demandantes, por los perjuicios morales sufridos con la sanción impuesta.

3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante señala como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, el artículo 141 y 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1285 y demás normas concordantes aplicables.

Asimismo, en el libelo demandatorio se destacan los principios y finalidades de la función administrativa descritos en el capítulo II de la Ley 489 de 1998,

concordantes aplicables.

Asimismo, en el libelo demandatorio se destacan los principios y finalidades de la función administrativa descritos en el capítulo II de la Ley 489 de 1998, así como el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 que dispuso los principios que deben guiar todas las actuaciones de la administración pública y en similar sentido, el Decreto Ley 2400 de 1968, Ley 443 de 1998, Decreto 1572 de 1998, Ley 909 de 2004 y Decreto 1227 de 2005 que guían las actuaciones de la administración, orientadas siempre al buen servicio a la comunidad e interés general.

Los accionantes desarrollan como concepto de violación la desviación del poder como una causal suficiente y autónoma para declarar la nulidad del acto administrativo enjuiciado , puesto que, consideran que infringe todas las disposiciones normativas previamente mencionadas. Lo anterior, al afirmar que el mismo se desvió de las pruebas que se encuentran en el respectivo expediente.

La parte actora argumenta que, “en ninguna parte de l acto se hace referencia a las pruebas aportadas por los demandados, actas de inicio de suspensión de obras, estudios previos de necesidad de los contratos, beneficiarios de los contratos, etc” (sic)2.

2 Folio 9, cuaderno 113001-23-33-000-2017-00088-00

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Indican, que la Contraloría no debió desechar las pruebas radicadas por los señores Atilio Castilla Julio, Daniel Cueto Obeso y Fredys Enrique Jiménez Torres, o por lo menos, se debió informar la razón por la cual no fueron aceptadas o por las que consideraban que no tenían validez; ya que para las autorid ades existen límites jurídicos que les prohíben obrar de manera caprichosa.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE

BOLÍVAR3.

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones esbozadas en el escrito de demanda, por considerarlas carentes de soporte jurídico y probatorio.

Así mismo, sostiene que la Contraloría Departamental de Bolívar, dentro del proceso de responsabilidad fiscal N1º 1055, tuvo en cuenta los principios orientadores de la acción fiscal y garantizó el debido proceso con sujeción a los principios previstos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Polít ica de Colombia y a los establecidos en el CPACA.

Manifiesta que, se encuentra plenamente demostrado que los señores Atilio Castilla Julio, Daniel Cueto Obeso y Fredys Enrique Jiménez Torres no controvirtieron las pruebas del auto de imputación fiscal en la oportunidad

Manifiesta que, se encuentra plenamente demostrado que los señores Atilio Castilla Julio, Daniel Cueto Obeso y Fredys Enrique Jiménez Torres no controvirtieron las pruebas del auto de imputación fiscal en la oportunidad legal para hacerlo. En cambio, la Co ntraloría Departamental de Bolívar, sí demostró el daño patrimonial a la Alcaldía Municipal de San Cristóbal por la conducta de los antes mencionados señores.

La entidad accionada, es enfática en manifestar:

“los demandante no arrimaron una prueba que demuestre donde no se les garantizó el debido proceso y contradicción en todas las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, por parte de la Contraloría Departamental de Bolívar” (sic).”

La Contraloría Departamental de Bolívar presentó las siguientes excepciones:

3 Folios 119-123 cdr.113001-23-33-000-2017-00088-00

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 EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA POR NO VINCULAR AL

DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR QUIEN TIENE LA PERSONA JURÍDICA PARA

COMPARECER A JUICIO.

 EXCEPCIÓN DE FONDO CARENCIA DE FUNDAMENTO LEGAL Y PROBATORIO

PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

COMPARECER A JUICIO.

 EXCEPCIÓN DE FONDO CARENCIA DE FUNDAMENTO LEGAL Y PROBATORIO

PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

3.3. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda fue presentada el día 5 de octubre de 2016 4 y por medio de Auto Interlocutorio5 de fecha 25 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso que la demanda fue presentada de manera extemporánea, motivo por el cual, la rechazó por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad.

La parte actora, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión mediante escrito radicado en fecha 1 de diciembre de 2016.6

Por medio de providencia del 27 de enero de 2017 7, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, decide declarar la nulidad de todo lo actuado, y a su vez, declarar la falta de competencia para conocer de la demanda presentada por los señores Atilio Castilla Julio, Daniel Cueto Obeso y Fredys Enrique Jiménez Torres contra la Co ntraloría Departamental de Bolívar, ordenando remitir el expediente a la Oficina de reparto del Tribunal Administrativo de Bolívar a la mayor brevedad posible, de acuerdo con lo establecido por el artículo 169 del CPACA.

Tal y como consta en Acta Individual de Reparto de fecha 07 de febrero de 20128, el presente asunto fue asignado al Tribunal Administrativo de Bolívar, Despacho 005.

con lo establecido por el artículo 169 del CPACA.

Tal y como consta en Acta Individual de Reparto de fecha 07 de febrero de 20128, el presente asunto fue asignado al Tribunal Administrativo de Bolívar, Despacho 005.

Por medio de auto interlocutorio No. 272/2017 del 23 de agosto de 20179, al no haberse aportado el respectivo poder para actuar judicialmente, ni los traslados correspondientes, se decidió inadmitir la demanda.

4 Fl. 86 cdr 1 5 Folios 87-88 cdr 1 6 Folios 91-95 cdr. 1 7 Folio 96-98, cuaderno 1 8 Folio 101, cuaderno 1 9 Folios 103-104, cuaderno 113001-23-33-000-2017-00088-00

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El 13 de septiembre de 2017, la parte demandante presenta escrito de subsanación de la demanda10. Motivo por el cual, en proveído No. 084/2018 de fecha 07 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Bolívar decide admitirla11.

Por medio de memorial presentado el día 29 de noviembre de 2017, la parte actora elevó solicitud de medida cautelar 12, y a través de provid encia No.192/2018 de fecha 09 de marzo de 2018 13, se dispuso a notificar y correr

Por medio de memorial presentado el día 29 de noviembre de 2017, la parte actora elevó solicitud de medida cautelar 12, y a través de provid encia No.192/2018 de fecha 09 de marzo de 2018 13, se dispuso a notificar y correr traslado a la parte demandada para que se pronunciara al respecto.

La Contraloría Departamental de Bolívar por medio de apoderado judicial, dio contestación a la medida caut elar, a folios 27 y 28 del Cuaderno de Medidas Cautelares.

Por medio del auto de sustanciación No. 022/2019 del día 14 de febrero de 201914, se fija el 21 de marzo de dicha anualidad, como fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

La audiencia inicial tuvo ocurrencia el día 21 de marzo de 201915, en la cual el Despacho no encontró probadas excepciones previas. Respecto a la medida cautelar, se decidió negar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. Además, se dispuso: i) incorporar como pruebas las documentales acompañadas a la demanda, ii) incorporar como pruebas los documentos allegados con la contestación de la demanda visibles a folios 124 a 125 del expediente, y contentivo en medio magnético que hace alusión al expediente administrativo de responsabilidad fiscal No. 1055; igualmente iii) declarar cerrado el debate probatorio y prescindir de la audiencia de alegatos y juzgamiento, motivo por el cual, se ordenó correr traslado a las partes, por el término de 10 días para presentar sus alegatos de conclusión.

3.6. ALEGACIONES.

audiencia de alegatos y juzgamiento, motivo por el cual, se ordenó correr traslado a las partes, por el término de 10 días para presentar sus alegatos de conclusión.

3.6. ALEGACIONES.

La parte demandante16 presentó alegatos de conclusión.

10 Folio 106-109, cuaderno 1 11 Folios 111-112, cuaderno 1 12 Folios 1-21, Cuaderno de Medidas Cautelares. 13 Folios 22-23, Cuaderno de Medidas Cautelares. 14 Fls 128 y 129, cdr 1 15 Folios 132-135, cdr 1 16 Folios 136-145 cdr. 113001-23-33-000-2017-00088-00

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La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión.

3.7 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA, en esos términos y comoquiera que no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a proferir sentencia.

V. CONSIDERACIONES

CPACA, en esos términos y comoquiera que no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a proferir sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

En virtud de lo establecido en el numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), los tribunales administrativos son competentes en primera instancia para conocer de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por disposición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cuantía se determina por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecho por el actor en la demanda17, como en el presente caso el valor de la multa impuesta a los demandantes es superior a la suma estimada por los perjuicios causados, se tendrá en cuenta la primera para efectos de establecer la competencia. Así pues, la suma establecida en el fallo con responsabilidad fiscal que corresponde a TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($355.392.439), concluyéndose que se excede el límite de los 300 S.M.L.M.V, que, al tiempo de la presentación de la demanda, año 2016, corresponde a ($206.836.500). Por lo anterior, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto en primera instancia.

S.M.L.M.V, que, al tiempo de la presentación de la demanda, año 2016, corresponde a ($206.836.500). Por lo anterior, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto en primera instancia.

17 Artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.13001-23-33-000-2017-00088-00

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Adicionalmente, tiene competencia este Tribunal por el factor territorial para conocer del presente asunto, porque se realizó en el Departamento de Bolívar el acto que dio origen a la sanción.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Conforme se indicó en la audiencia inicial, la Sala encuentra que en el problema jurídico se concretan en el siguiente cuestionamiento:

¿Si da lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la decisión de fecha 31 de diciembre de 2015 y auto de fecha 29 de febrero de 2016, por medio de las cuales se declaró responsable fiscalmente a los señores ATILIO RAFAEL CASTILLA, DANIEL CUETO OBESO y FREDYS ENRIQUE JIMÉNEZ TORRES, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1055 por infracción a las normas y principios que debían fundarse y desviación de poder?

Como problema jurídico asociado, la Sala deberá verificar si dentro del

de responsabilidad fiscal No. 1055 por infracción a las normas y principios que debían fundarse y desviación de poder?

Como problema jurídico asociado, la Sala deberá verificar si dentro del trámite administrativo del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1055 adelantado por la Contraloría Departamental de Bolívar en contra de los señores Atilio Rafael Castilla, Daniel Cue to Obeso y Fredys Enrique Jiménez Torres, se respetaron y valoraron todas las pruebas legal y oportunamente allegadas.

5.3. TESIS DE LA SALA.

La Sala determinará que no hay lugar a acceder a las pretensiones anulatorias de los actos acusados, toda vez que respecto de aquellos no se logró desvirtuar la presunción de validez de que gozan en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Tampoco se no encontró probada la causal de nulidad de desviación de poder invocada por los accionantes , ni fue posible determinar que dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1055, existió afectación al debido proceso por apartarse de la interpretación en conjunto de las pruebas, a la luz de las normas y principios que deben fundarse. Por el contra rio, el material probatorio debidamente individualizado en el expediente en comento da cuenta de pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso, por medio de las cuales se motiva ron los actos demandados.13001-23-33-000-2017-00088-00

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5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.4.1. Del Control Fiscal asignado a la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales.

De acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política, -vigente para la época de los hechos-, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos […]” (Destacado fuera de texto).

Por su parte, la misma Carta Política en el artículo 268 numeral 5º, dispone que le corresponde al Contralor General de la República: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

Igualmente, el artículo 272 ibidem, sobre la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en que existan contralorías territoriales, establece lo siguiente:

“[…] Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios

los departamentos, distritos y municipios en que existan contralorías territoriales, establece lo siguiente:

“[…] Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.

La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los contralores departamentales , distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]” (Destacado fuera de texto).13001-23-33-000-2017-00088-00

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defina la ley […]” (Destacado fuera de texto).13001-23-33-000-2017-00088-00

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5.4.2. Ley 610 del 15 de agosto del año 200018.

La Ley 610 del año 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías ”, establece lineamientos y preceptos aplicables al caso en concreto.

En e l artículo 1° de la Ley 610, se estableció que: “[…] El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]” (Destacado fuera de texto).

El artículo 3° de la ley citada supra, por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administr ación, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y

administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administr ación, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los prin cipios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 610, señala que el objeto de l a responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto).

El artículo 5° ídem, consagra que los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona

18 Norma vigente para la época de los hechos.13001-23-33-000-2017-00088-00

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(natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

También, el artículo 6° de la Ley 610, prevé que por daño patrimonial al Estado se debe entender “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna , que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control d e las contralorías . Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”19 (Destacado fuera de texto).

Igualmente, el artículo 9° ibidem, que hace referencia a los fenómenos de caducidad y prescripción, disponen que “[…] La acción fiscal caducará si

patrimonio público […]”19 (Destacado fuera de texto).

Igualmente, el artículo 9° ibidem, que hace referencia a los fenómenos de caducidad y prescripción, disponen que “[…] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pued a obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]” (Destacado fuera de texto).

5.4.2.1. Las pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

19 Mediante sentencia C -340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “ o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad

de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición.13001-23-33-000-2017-00088-00

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SALA DE DECISIÓN No. 02

La ley en comento, en sus artículos 23, 24, 25, 28, 30 y 32; hace referencia a las pruebas para responsabilizar; petición de pruebas; libertad de pruebas; pruebas trasladadas; pruebas inexistentes; y oportunidad para controvertir las pruebas; de lo cual se concluye que:

“(…)i) el fallo de responsabilidad únicamente procede cuando obra prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por c ualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener com o inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las

recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener com o inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. (…)”20 (Se destaca)

De otro lado, visto el artículo 39 ibidem, se tiene que la indagación preliminar tiene por objeto “[…] verificar la competencia del órgano fiscalizador , la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él […]” (Destacado fuera de texto).

A su vez , el artículo 40 ibidem, dispone que, cuando de la indagación preliminar, “[…] se encuentre establecida la e xistencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo , el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fi scal. En el evento en que se haya identificado a