TA BOL-13001233300020180022800-(30-03-2023)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. /2023

SALA DE DECISIÓN No. 6

Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-23-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionado Servicio Nacional de Aprendizaje Tema Contrato realidad Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 dicta Sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Rodolfo Alberto Durango Usta , a través de apoderado judicial, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante, SENA).

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte de mandada; 3.3. Trámite de primera instancia ; 3.4. A legatos de conclusión y concepto del Ministerio Público; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante

2. El 22 de marzo de 20182, el señor Rodolfo Durango Usta presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el

3.1. Posición de la parte demandante

2. El 22 de marzo de 20182, el señor Rodolfo Durango Usta presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el SENA. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3:

“1. Que se declare nulo el Acto Administrativo No: 2-2017-005234, que negó reconocer, liquidar y ordenar la cancelación del pago de las PRESTACIONES SOCIALES, la SEGURIDAD SOCIAL que debió devengar como Instructor y Asesor Tutor Sena, reconocer, liquidar y ordenar la cancelación del pago de los SALARIOS que debió devengar como Instructor y Asesor Tutor Sena, Se le liquiden todos los valores como Empleado Público correspondiente a Instructor y Asesor Tutor Sena. En los contratos suscrito, a partir de 1° DE NOVIEMBRE/1995 HASTA EL 18 DE DICIEMBRE DE 2015.

2. Se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE—SENA, a reconocer, liquidar y ordenar la cancelación al Sr. RODOLFO ALBERTO DURANGO USTA, el reconocimiento y pago de las PRESTACIONES SOCIALES que debió devengar como Instructor y Asesor Tutor Sena.

PRESTACIONES SOCIALES a partir de 10 DE NOVIEMBRE/1995 HASTA EL 18 DE DICIEMBRE DE 2015.

como Instructor y Asesor Tutor Sena: $3.273.332:

• Vacaciones 16.773.900, • Prima junio 34.234.350, • Prima diciembre 34.234.350, • Cesantías 34.234.350, • Intereses sobre cesantías 342.240 • Auxilio de Transporte 7.091.475

• Prima junio 34.234.350, • Prima diciembre 34.234.350, • Cesantías 34.234.350, • Intereses sobre cesantías 342.240 • Auxilio de Transporte 7.091.475

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE—SENA, REPRESENTADO LEGALMENTE POR EL DR. ALFONSO PRADA GIL, - a reconocer, liquidar y ordenar la cancelación al Sr. RODOLFO ALBERTO DURANGO USTA, el reconocimiento y pago de las Seguridad social que debió devengar como Instructor y Asesor Tutor Sena: seguridad social a partir de 10 DE NOVIEMBRE/1995 HASTA EL 18 DE DICIEMBRE DE 2015. como Instructor y Asesor Tutor Sena, $ 84.611.250 Se condene Al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE —SENA, al pago de Viáticos que debió devengar como empleado público.

1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20 -11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 88 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” “cuaderno03” 3 Folios1-2 Archivo digital “01ExpedienteDigitalizado” “cuaderno01”Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA Decisión Niega las pretensiones de la demanda. Página Página 2 de 16

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…condene Al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE—SENA, al pago de Salario que debió devengar como empleado público.

Salario que debió devengar como empleado público a partir de 10 DE NOVIEMBRE/1995 HASTA EL 18 DE DICIEMBRE DE 2015. como Instructor y Asesor Tutor Sena $ 3.500.000

Se condene Al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE—SENA, al pago de las demás acreencias que resultasen probadas en el proceso.

Se condene Al SENA, al pago de las COSTAS del proceso.”

3. La parte demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4:

4. (1) Fue vinculado como instructor en el centro agroempresarial y minero regional Bolivar (SENA), mediante contratos de servicios, a partir de 1° de noviembre de1995 y hasta el 18 de diciembre de 2015.

5. (2) cumplió las obligaciones contractuales previstas en cada uno de los contratos bajo la prestación de servicios suscritos así:

6. (3) Sus funciones las desempeñaba con recursos y enseres de la entidad, en igualdad de condiciones con empleados de planta, esto es, bajo subordinación,

contratos bajo la prestación de servicios suscritos así:

6. (3) Sus funciones las desempeñaba con recursos y enseres de la entidad, en igualdad de condiciones con empleados de planta, esto es, bajo subordinación, dependencia y cumpliendo la misma jornada laboral.

7. (4) Afirmó también haber presentado derecho de petición a la sub directora regional de la entidad , solicitando reconocimiento y liquidación de prestaciones

4 Folios 3 – 4, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” “cuaderno01”Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA Decisión Niega las pretensiones de la demanda. Página Página 3 de 16

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sociales y salarios a los que señala tener derecho ; obteniendo una respuesta negativa por parte de la entidad.

8. Como normas violadas5 citó las siguientes: artículos 208 (causales de nulidad; art. 52, 162, 163,164 y 211 del CPACA.

9. En el concepto de violación explicó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades fue transgredido por la entidad demandada, pues a pesar de la existencia de los tres elementos que configuran un contrato laboral, se le negaron los derechos laborales que por ley le corresponden.

realidad sobre las formalidades fue transgredido por la entidad demandada, pues a pesar de la existencia de los tres elementos que configuran un contrato laboral, se le negaron los derechos laborales que por ley le corresponden.

3.2. Posición de la demandada

10. En su contestación, el SENA6 se opuso a las pretensiones de la d emanda, argumentando que el demandante no acreditó estar subordinado o que tuviera un jefe inmediato, y que además no existe prueba siquiera sumaria de sus afirmaciones.

Puntualizó en una relación netamente contractual regida por la Ley 80 de 1993, enmarcada en la modalidad de prestaciones del servicio, que excluye cualquier tipo de vínculo legal o reglamentario con el estado.

3.3. Trámite del proceso.

11. Mediante providencia de 25 de junio de 20187 se admitió la demanda ; seguidamente, el 21 de febrero del 20208 se llevó a cabo audiencia inicial, en la que se fijó el 16 de febrero de 202 3 como fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas9. Mediante auto de 20 de septiembre de 2022 se avocó el conocimiento del asunto por el magistrado sustanciador 10 y el 16 de febrero de 2023 se celebró audiencia de pruebas , donde se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo11.

3.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

12. Dentro de la oportunidad concedida, la parte demandante12presentó alegatos de conclusión, mientras la parte demandada guardó silencio, tal y como

3.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

12. Dentro de la oportunidad concedida, la parte demandante12presentó alegatos de conclusión, mientras la parte demandada guardó silencio, tal y como dio cuenta la secretaria de la corporación en informe secretarial que antecede13.

13. En resumen, la accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

3.4.1. Concepto del Ministerio Público.

14. El Procurador 130 Judicial II, delegado ante este despacho, no rindió concepto.

5 Folio 5 Archivo Digital “Cuaderno1”. 6 Folios 1-21 Archivo Digital “cuaderno04” 7 Folios 90 Archivo Digital “cuaderno03” 8 Folio 221 Archivo digital “Cuaderno4” 9 Folios 1-2. Archivo Digital “ExpedienteDigitalizado.” “Auto05” 10 Archivo Digital “05AutoAvocaFijaFechaAP” 11 Archivo Digital “08AudienciadePruebas.” 12 Archivo Digital “09AlegatosConclusionDemandante.” 13 Archivo digital “12InformeSecretarial”Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA Decisión Niega las pretensiones de la demanda. Página Página 4 de 16

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IV.- CONTROL DE LEGALIDAD.

15. Revisado el expediente, se observa que en desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la cuestión litigiosa en cuestión.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5 .2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas

5.1. Competencia

16. Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA).

5.2. Problema jurídico de instancia.

17. El problema jurídico para resolver se circunscribe en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se declare la nulidad de la actuación demandada y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar sumas y conceptos reclamados; o si, por el contrario,

demandada y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar sumas y conceptos reclamados; o si, por el contrario, no le asiste dicho reconocimiento.

5.2. Tesis de la Sala

18. La Sala negará las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la parte actora no logró acreditar la subordinación y dependencia sin lo cual resulta improcedente reconocer una relación laboral entre el señor Rodolfo Alberto Durango Usta y el Sena. En el proceso no se encontraron debidamente probados los tres elementos de la relación laboral, puntualmente la continuada subordinación laboral.

5.4. Metodología y estructura de la decisión

19. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.)

5.5. Marco normativo y jurisprudencial respecto a contratos de prestación de servicio y Sobre el denominado “contrato realidad”.

20. El artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el cual tiene incidencia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral.Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00

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de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral.Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA Decisión Niega las pretensiones de la demanda. Página Página 5 de 16

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21. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, teniendo como resultado una definición aproximada de la diferencia entre ésta y el contrato de carácter laboral, la cual consiste, básicamente, en la existencia de tres elementos diferenciadores, a saber, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y, la remuneración como contraprestación de este. Así lo precisó la H. Corte Constitucional, en Sentencia C154 de 1997, donde estableció que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente, que puede provenir de una persona jurídica, respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

22. Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar

normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Esta primacía puede imponerse tanto a particulares como al Estado14.

23. Lo anterior tiene su razón a partir de preceptos dispuestos en la misma carta,

artículos 122 y 125 que disponen:

“Art. 122. - No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y pa ra proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) (...)”

“Art. 125. - Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

24. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone:

“3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos

para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.15

25. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado se hace necesario establecer las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, para tal fin el despacho se apoyará en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C -154 de 1997 16 , en la cual se señaló que para configurar una relación laboral, se requiere la existencia de la prestación perso nal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación; así mismo, se precisó que es la subordinación o dependencia el elemento determinante para establecer la modalidad del vínculo.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicado interno No. 2254 -2011. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778 -2013. 16“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuadaMedio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA Decisión Niega las pretensiones de la demanda. Página Página 6 de 16

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26. En igual sentido, la jurisprudenc ia contencioso administrativa ha reiterado que los requisitos que deben acreditarse para determinar la existencia de una relación laboral son: (i) Prestación personal del servicio . (ii) Continuada subordinación laboral; y (iii) Remuneración como contraprestación.

27. Así, en la sentencia de Unificación 17 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó:

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir

de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de

denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales 18”.(Subraya la Sala)

28. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los los factores que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial la analizar un caso a la luz del contrato realidad, señalando lo siguiente:

“el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la

17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIO SO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá

D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 18 En similares términos, se pronunc ió el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente:

Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA Decisión Niega las pretensiones de la demanda. Página Página 7 de 16

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relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 d e la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”19.

29. En ese sentido, también deberán atenderse las tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la

c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

30. En consonancia con todo lo anterior, constituye una carga para el interesado en la declaratoria de contrato realidad, acreditar la subordinación o dependencia, la remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la actividad que se deba desempeñar.

31. En cuanto al aspecto de la coordinació n, la Sala Plena del Consejo de Estado20 lo desarrolló, diferenciándolo del elemento de la subordinación , el cual requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

32. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, que son: i) que su actividad en la entidad haya sido personal; ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad

que son: i) que su actividad en la entidad haya sido personal; ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier mo mento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

33. Ahora, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse dere chos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el Consejo de Estado en diferentes fallos.21 y ha sido acogido por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T - 093 de 2010.

19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778-2013). 20 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicado No. 0039 -01. 21 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de julio de 2005, Radicado Interno No. 5212 -03.Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-000-2018-00228-00 Accionante Rodolfo Alberto Durango Usta Accionados SENA

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Sobre tal desarrollo también se ha dicho, que la necesidad de coordinación de actividades no justifica comportamientos propios de una relación laboral.

34. Por último, también ha señalado el Consejo de Estado ( 26 mayo 2016, Expediente 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14), que le corresponde a la parte actora demostrar que la labor es inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema del contrato realidad – reglas que deben atenderse por el Juez de lo contencioso administrativo.

35. En reciente sentencia 22, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios. Para ello, abordó la temática a partir de

deben atenderse por el Juez de lo contencioso administrativo.

35. En reciente sentencia 22, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios. Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre el uso de esta figura contractual, llevándola al plano comparativo del empleo encubierto que es re conocido por la OIT (Organización Internacional del Trabajo), reconociendo que, en no escasas ocasiones, deviene en una práctica oficial que se ve favorecida por la ambigüedad en las obligaciones de las partes.

36. En dicha providencia se aludió igualmente a la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, así como a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios desde su objeto y criterios para identificar la existencia de una relación laboral e ncubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, en los que por supuesto adquirió relevancia el aspecto de la subordinación como elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. En esta reciente

oportunidad precisó:

“…la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolidaha cons