TA BOL-13001233300020190012400-(28-06-2024)

Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 73/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-23-33-000-2019-00124-00 Demandante Belia Esther Forero Calvo Demandado Departamento de Bolívar Tema Cesantías retroactivas - Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Belia Esther Forero Calvo en contra del Departamento de Bolívar.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

“PRIMERO: Que se declare la NULIDAD del acto administrativo ficto negativo que se configura por la petición inicial de fecha 06 de abril de 2017, que niega reconocimiento

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

“PRIMERO: Que se declare la NULIDAD del acto administrativo ficto negativo que se configura por la petición inicial de fecha 06 de abril de 2017, que niega reconocimiento del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías retroactivas a mis poderdantes.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho solicito se condene a la entidad demandada a RECONOCER Y PAGAR a mi poderdante la sanción a que tiene derecho, es decir, la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO

SESENTA Y DOS PESOS MCTE ($66.240.162.oo).

TERCERO: Que la anterior suma de dinero sea INDEXADA a valor presente de acuerdo con los índices de precios del consumidor fijados por la DIAN.

CUARTO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de dinero de moneda de curso legal en Colombia y se ajustarán conforme lo dispuesto por los artículos 192 y 196 del CPACA.

QUINTO: Que se me reconozca personería jurídica para actuar dentro de este proceso en calidad de apoderado especial de la parte accionante de conformidad con el poder suscrito.

1 Folio 5-6 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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SEXTO: Que se condenen en costas a la parte demandada”.

3.1.2. HECHOS2

Relata que la señora Belia Esther Forero Calvo prestó sus servicios en la Gobernación de Bolívar entre el 25 de febrero de 1987 y el 6 de octubre de 2011, en el área de salud de varias entidades, como lo son el Distrito integrado de Salud, DADIS, ESE Hospital Local San Fernando y su último empleador ESE Hospital Local Cartagena de Indias sin solución de continuidad.

El último cargo que desempeñó fue de odontóloga, permaneciendo en el régimen de cesantías retroactivas hasta el final de su vinculación, recibiendo la suma de $2.157.672 como última asignación percibida, según la Resolución 955 de 2 de julio de 2014.

Pese a lo expuesto, no se pagaron las cesantías dentro de los 65 días hábiles siguientes al retiro definitivo del servicio o la reclamación de pago que ordena la Ley, por lo que, a partir del 11 de diciembre de 2011, comenzó a causarse la sanción moratoria, de acuerdo con lo que dispone la Ley 244 de 1995.

El 2 de julio de 2014, a través de la Resolución No. 955 de 2 de julio 2014, se hizo efectivo dicho pago, de acuerdo con los extractos de consignación por

El 2 de julio de 2014, a través de la Resolución No. 955 de 2 de julio 2014, se hizo efectivo dicho pago, de acuerdo con los extractos de consignación por concepto de cesantías retroactivas.

Precisa que se causaron 921 días desde la fecha en que se hizo exigible el pago de las cesantías hasta el pago efectivo de estas.

El 6 de abril de 2017 presentó reclamación administrativa ante el Departamento de Bolívar con el fin de que se le reconociera y pagara la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías retroactivas y demás pretensiones.

Transcurrieron más de tres meses desde la presentación de la petición inicial configurándose el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 83 del CPACA.

3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

La parte demandante señaló que la demandada violó las siguientes normas de índole legal: el artículo 1, 2 de la Ley 1071 de 2015 y la Ley 244 de 1996. Así como también precisa que la demandada no tuvo en cuenta sentencias del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2 Folio 1-2 del archivo 01ExpedienteDigitalizado. 3 Folio 2-5 y siguientes del archivo 01ExpedienteDigitalizado.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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Sustentó como concepto de violación que el acto administrativo que niega las pretensiones infringe las normas en las que debía fundarse, pues habiéndose causado mora en el pago de la cesantía retroactiva, se niega el reconocimiento de pago de sanción moratoria a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

Considera que, por no haberse cumplido el pago oportuno de cesantía, le asiste derecho a le sea reconocida la sanción moratoria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2005, por haberse superado los 45 días previstos en la Ley para efectuar el pago de esta prestación.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

El Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones porque aduce que adolecen de motivación jurídica o fáctica. En lo que respecta a los hechos, indica que es cierto que la demandante prestó sus servicios en el Distrito integrado de salud, siendo su último empleador la ESE de Cartagena de Indias. Indica que no es cierto que mediante Resolución 955 de 2 de julio de 2014 se ordenó el pago de las cesantías retroactivas a la demandante.

Como sustento de su defensa, propuso como medios exceptivos cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación legal, prescripción trienal de la

ordenó el pago de las cesantías retroactivas a la demandante.

Como sustento de su defensa, propuso como medios exceptivos cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación legal, prescripción trienal de la reclamación administrativa de derechos laborales y la excepción genérica.

3.3 TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto de 10 de febrero de 2020 se admitió la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Belia Esther Forero Calvo5. Acto seguido, el 3 de julio de 2020, el Departamento de Bolívar6 contestó el petitum.

Por intermedio de auto de 2 de febrero de 2024 se dispuso a ordenar dictar sentencia anticipada en aplicación a lo establecido en el artículo 182ª numeral 1 literal a) y d) del CPACA, se ordenó que Fiduciaria Popular certificara la fecha en que fueron pagadas las cesantías retroactivas a favor de la demandante y se corrió traslado a las partes para que, en un término de 10 días, alegaran de conclusión y el ministerio publico rindiera concepto7.

Posteriormente, mediante auto de 23 de mayo de 2024 se ordenó la debida notificación del proveído anteriormente mencionada a la entidad demandada8.

4 Folio 47-52 y siguientes del archivo 01ExpedienteFisicoDigitalizado. 5 Archivo 33-35 del expediente electrónico. 6 Archivo 46-52 del expediente electrónico. 7 Archivo 02AutoOrdenaOficiar. 8 Folio 1-3 del archivo 10SaneaOrdenaNotificar.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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7 Archivo 02AutoOrdenaOficiar. 8 Folio 1-3 del archivo 10SaneaOrdenaNotificar.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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Finalmente, las partes son presentaron alegatos de conclusión y el proceso ingresó al Despacho para que se dictara la correspondiente sentencia.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

3.6.1. Parte demandante9

No presentó alegatos de conclusión.

3.6.2. Parte demandada

No allegó escrito de alegatos finales.

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera

decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia con fundamento en el numeral 2° del artículo 152 de la Ley 1437 de 201110, norma vigente para la época de los hechos, ya que a la fecha de presentación de la demanda (22 de febrero de 2019)11 no había entrado en vigencia las reglas de competencia de la Ley 2080 de 202112. A su vez, se cumple con el factor territorial de competencia, toda vez que el lugar donde se expidió el acto administrativo acusado fue en la ciudad de Cartagena, cumpliéndose con el numeral 1° del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

9 Folio 1 y siguientes del archivo 19AlegatosDemandante del expediente digitalizado. 10 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11 Folio 31 del cuaderno del expediente electrónico. 12 Ley 2080 de 2021, artículo 86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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Corresponde a la Sala responder el siguiente interrogante:

¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo ficto demandado, presuntamente configurado con ocasión a la petición de la demandante del 06 de abril de 2017 y, en consecuencia, si hay lugar o no a ordenar a la demandada el reconocimiento y pago a favor de la actora, de la sanción moratoria por pago extemporáneo de sus cesantías retroactivas?

5.3. TESIS DE LA SALA.

La Sala sostendrá como tesis que conforme al marco normativo y jurisprudencial que pasa a exponerse, no le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende, toda vez que, pertenece al régimen de liquidación de cesantías retroactivas y la figura de la sanción moratoria fue consagrada para el régimen de cesantías anualizadas.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

• Las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del

• Las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año.

• Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

• Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”.

• Ley 100 de 1993, “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

• Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

• Decreto 1582 de 1998, por medio del cual el presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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• Ley 1071 de 2006, la cual adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servicios públicos, se establecen sanciones y se fijan término para su cancelación.

• Sentencia de la Subsección “A” de 5 de abril de 2017, Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00135-01(4402-14), Consejero Ponente:

William Hernández Gómez.

5.5. CASO CONCRETO

5.5.1. Relación de pruebas relevantes

Componen el acervo probatorio las siguientes pruebas documentales incorporadas al proceso, que serán valoradas según mérito legal, por cuanto fueron aportadas dentro de la oportunidad procesal correspondiente, surtiendo su traslado a las partes sin ser desconocidas y/o tachadas:

▪ Cédula de ciudadanía de Belia Esther Forero Calvo13. ▪ Certificación de la ESE Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias de 18 de junio de 201414. ▪ Resolución No. 955 de 2 de julio de 2014 “por medio del cual se reconoce y se ordena un pago de cesantías retroactivas”15. ▪ Reclamación administrativa de reconocimiento y pago de sanción

▪ Resolución No. 955 de 2 de julio de 2014 “por medio del cual se reconoce y se ordena un pago de cesantías retroactivas”15. ▪ Reclamación administrativa de reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías retroactivas radicada el 6 de abril de 201716. ▪ Oficio de Fiduciaria Popular en el que se consigna que el pago de las cesantías retroactivas se efectuó el 24 de julio de 201417. ▪ Constancia de pago de las cesantías retroactivas18.

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

La señora Belia Esther Forero Calvo se vinculó laboralmente al sector salud en el Departamento de Bolívar, desde el 18 de marzo de 1987 hasta el 11 de junio de 2014.

A través de la Resolución No. 955 de 2 de julio de 2014 se reconoce y ordena el pago de cesantías retroactivas, las cuales se cancelaron a su favor el 24 de julio de 2014, de acuerdo con constancia de pago emitida por Fiduciaria Popular19.

13 Folio 11 del archivo expediente digitalizado. 14 Folio 12 del archivo expediente digitalizado. 15 Folio 13-18 del archivo expediente digitalizado. 16 Folio 19-25 del archivo expediente digitalizado. 17 Folio 4 del archivo 06 respuestaoficio. 18 Folio 7-13 del archivo 06 respuestaoficio. 19 Folio 7-13 del archivo 06 respuestaoficio.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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19 Folio 7-13 del archivo 06 respuestaoficio.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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Mediante reclamación administrativa de fecha 6 de abril de 2017 la demandante solicitó a l Departamento de Bolívar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Ahora, el primer aspecto por determinar es si la actora es beneficiaria o no del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto es un punto que conlleva a precisar si en el presente asunto le asistiría derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora que pretende.

Las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de que la demandante se vinculó como empleada pública del sector salud y en el orden departamental con anterioridad a 1996, lo que quiere decir, en principio, era beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, régimen vigente al momento de su vinculación, por lo cual el auxilio de cesantías procedía al finalizar la relación laboral.

Refuerza la anterior conclusión el hecho de que no hay prueba en el presente asunto que acredite que la parte actora, durante toda su vinculación con el Departamento de Bolívar , hubiera optado o manifestado expresamente el traslado del régimen retroactivo al régimen anualizado . Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 2016, radicado 08001 -23Departamento de Bolívar , hubiera optado o manifestado expresamente el traslado del régimen retroactivo al régimen anualizado . Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 2016, radicado 08001 -2331-000-2011-00729-01 (0766-15), en la que señaló que:

“para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencias de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos”.

Cabe anotar que, la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, no es aplicable al caso de la referencia, toda vez que, primeramente, tuvo vigencia a partir del 29 de diciembre de 1995, es decir, de manera posterior al momento en que la actora fue vinculada laboralmente con una entidad del orden territorial, luego, si en gracia de discusión se predicase que, la demandante tuvo voluntad de trasladarse del régimen retroactivo de cesantías al nuevo régimen anualizado de cesantías, dicho traslado se haría con base a la Ley 50 de 1990.

Por tanto, ni la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, le serían aplicables a la actora, toda vez que, en primera medida, al vincularse laboralmente fue acogido por el régimen retroactivo de cesantías, el cual se encontraba vigente al momento de su vinculación y en todo caso, se reitera q ue, en

actora, toda vez que, en primera medida, al vincularse laboralmente fue acogido por el régimen retroactivo de cesantías, el cual se encontraba vigente al momento de su vinculación y en todo caso, se reitera q ue, en atención a su vinculación laboral a una entidad del orden territorial, la normativa aplicable a su traslado al nuevo régimen de cesantías anualizadas correspondería a la Ley 50 de 1990.Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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Además, el Consejo de Estado señala que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al rec onocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual20.

Así las cosas, considera el despacho qu e, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, luego entonces, no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la

Así las cosas, considera el despacho qu e, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, luego entonces, no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, decreto 244 de 1995 y ley 1071 de 2006.

5.6.- Condena en costas en primera instancia

El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Con base en lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI.- FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de diciembre de 2018. Radicación: radicado: 08001-23-33-000-2013-00786-01 (0328-16)Rad. 13-001-23-33-000-2019-00124-00

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SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archivase el expediente.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ

(Ausente con permiso)