TA BOL-13001233300020210030700-(29-07-2022)

Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad Electoral – Única Instancia Radicado 13001-23-33-000-2021-00307-00 Demandante DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Demandado Resolución 510 de 2021 (Acto de nombramiento de Heriberto Rafael Trespalacios Mulet como profesional universitario código 2050, grado 15 de la Defensoría del Pueblo). Tema Nombramiento en provisionalidad de empleado que no está en carrera administrativa Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Se procede a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por David Ricardo Racero Mayorca contra Resolución 510 de 2021 de la Defensoría del Pueblo.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA

3.1.1. PRETENSIONES1

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA

3.1.1. PRETENSIONES1

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 510 del 19 de abril de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, CARLOS CAMARGO ASSIS, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor HERIBERTO RAFAEL TRESPALACIOS MULET, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.237.766, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Bolívar.

1 Fl. 2 del archivo 9 del expediente digitalizado.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Defensoría del Pueblo”.

3.1.2. HECHOS2

El 19 de abril de 2021, con resolución 510, fue nombrado provisionalmente el Sr. Heriberto Rafael Trespalacios Mulet como como profesional universitario código 2050, grado 15 de la Defensoría del Pueblo. Se aduce que el cargo de profesional universitario pertenece al nivel profesional y que pertenece a la carrera administrativa, por lo que debe ser proveído a través de concurso

código 2050, grado 15 de la Defensoría del Pueblo. Se aduce que el cargo de profesional universitario pertenece al nivel profesional y que pertenece a la carrera administrativa, por lo que debe ser proveído a través de concurso de méritos y mediante encargo antes que pueda ser surtido provisionalmente.

Se argumenta que el nombrado no es parte del personal inscrita en carrera administrativa, por lo que su nombramiento se hizo de manera provisional. No obstante, surge una irregularidad, toda vez que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 estima que mientras se surte un proceso de selección para proveer empleados de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en esos empleos.

En el asunto, se dice, no existe evidencia que la Dirección de Talento Humano hubiese certificado que revisada la planta de personal de la entidad, existiera un empleado de carrera que cumpliera con los requisitos, para entonces hacer procedente el nombramiento en provisionalidad. De hecho, se afirma en la demanda que al menos 60 personas hacen parte de la planta de personal de la entidad en propiedad y cumplen con los requisitos. Por lo anterior, el nombramiento del Sr. Trespalacios Mulet no era procedente y, como consecuencia, dicha acto debe ser anulado.

3.1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Estimó que el acto demandado vulnera el articulo 125 superior y el articulo 24 de la Ley 909 de 2004.

“(…) En ese orden de ideas, un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de

24 de la Ley 909 de 2004.

“(…) En ese orden de ideas, un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de elegibles que pueda ser utilizada. En el presente caso, existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Bolívar, y por

2 Fl 2 del archivo 09 del expediente digitalizado. 3 Fl. 8 del archivo 09 del expediente digitalizado.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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tanto, con el objetivo de dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, debieron ser preferidos sobre personal externo (…)”.

En ese tenor, argumentó también que el acto estaba viciado por falsa motivación.

3.2. CONTESTACIÓN

3.2.1. DEFENSORÍA DEL PUEBLO4

Insta a la Sala a desestimar las pretensiones de la demanda. Adujo que no se vulneró el principio de la prevalencia de la carrera administrativa. Precisó que existe una norma especial -Ley 201que aplica a los cargos de la

Insta a la Sala a desestimar las pretensiones de la demanda. Adujo que no se vulneró el principio de la prevalencia de la carrera administrativa. Precisó que existe una norma especial -Ley 201que aplica a los cargos de la Defensoría, mientras que el actor se refiere a la normal general -Ley 909-. En ese sentido, afirma que la Ley 201 permite -mas no obligaa que los empleados de carrera administrativa accedan a los cargos de carrera que no estén proveídos. Así entonces, siendo que la norma es facultativa, no es preciso afirmar que el nombramiento impugnado este viciado; ello en tanto no vulnera la norma que le sustenta.

Hizo referencia a decisiones adoptadas por esta jurisdicción en casos similares, ello con el fin de sustentar el hecho que el Defensor del Pueblo puede nombrar empleados de carrera en los empleos de carrera superiores que estén vacantes, sin embargo, no es una obligación. Así, siendo que la norma aplicable al caso es una diferente a la enunciada por el actor, no se está vulnerando la constitución como lo afirma este.

“(…) Por contera, la regulación de la provisionalidad y el encargo obedecen a formula temporal que, en el caso de las vacancias definitivas, tiene la finalidad de asegurar que mientras se proveen los empleos de manera definitiva mediante concurso se responda a una necesidad: contar con personal que desarrolle las funciones. De lo dicho se extraen dos conclusiones: 1. El concepto de la violación alegado no sólo no se explicita en la demanda sino que además no se establece una relación directa entre la opción legal (competencia discrecional) ejercida por el defensor y el contenido del artículo 125 de la Constitución,

sólo no se explicita en la demanda sino que además no se establece una relación directa entre la opción legal (competencia discrecional) ejercida por el defensor y el contenido del artículo 125 de la Constitución, y; 2. No puede sustentarse una acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo la apreciación subjetiva del actor, es decir, la inconformidad que éste presenta con la regulación contenida en el artículo 138 de la ley 201 de 1995 (…)”.

3.2.2. HERIBERTO RAFAEL TRESPALACIOS MULET

4 Archivo 31 del expediente digitalizado.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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No contestó la demanda.

3.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue conocida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, siendo admitida mediante auto de 8 de julio de 20215.

El 2 de noviembre de 20216, se resolvieron las excepciones previas dentro del presente asunto y se ordenó correr traslado para alegar.

3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN7

Solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión, donde reiteró los argumentos de su demanda.

3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN7

Solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión, donde reiteró los argumentos de su demanda.

3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

Instó a la Sala a anular el acto demandado. Acudió al estudio de la norma.

“(…) De la lectura del anterior artículo, se desprende sin mayor esfuerzo la facultad discrecional que sí le asiste al Procurador General de la Nación para proveer cargos de carrera vacantes a través de la figura del encargo o mediante provisionalidad, pues dicha disposición utilizó la disyuntiva “o”, lo que permite optar indistintamente por una u otra posibilidad, lo que dista del artículo 138 de la ley 201 de 1005 por las razones arriba citadas.

Lo anterior para expresar, que una cosa es la situación cuando se está ante las normas de carrera que rigen a la Defensoría del Pueblo, esto es, la ley 201 de 1995, y otra cuando se está ante las normas de carrera dispuestas para la Procuraduría General de la Nación en el Decreto Ley 262 de 2000 (…)”.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas

5 Archivo 19 del expediente digitalizado. 6 Archivo 34 del expediente digitalizado. 7 Archivo 40 del expediente digitalizado. 8 Archivo 39 del expediente digitalizado.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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7 Archivo 40 del expediente digitalizado. 8 Archivo 39 del expediente digitalizado.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas. Por ello se procede a dictar sentencia de primera instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se resume el asunto a la siguiente pregunta.

¿Debe declararse la nulidad del acto de nombramiento en provisionalidad de Heriberto Rafael Trespalacios Mulet como Profesional Universitario Código 2050 Grado 15 de la Defensoría del Pueblo, por cuanto incurrió en las causales de nulidad de infracción a normas superiores y/o falsa motivación?

5.3. TESIS

La Sala sostendrá como tesis que debe anularse el acto demandado. El régimen especial de la defensoría del pueblo despoja al Defensor de la facultad de escoger entre nombrar en encargo o en provisionalidad a una persona en un cargo de carrera administrativa vacante. Se demostró que existían empleados de la entidad en carrera que podrían haber sido

facultad de escoger entre nombrar en encargo o en provisionalidad a una persona en un cargo de carrera administrativa vacante. Se demostró que existían empleados de la entidad en carrera que podrían haber sido nombrados en el cargo, de suerte que no le era dable al nominador escoger un nombramiento en provisionalidad.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El artículo 125 de la Constitución Política establece que el régimen general de ingreso, permanencia y ascenso a los empleos públicos debe regirse por las normas que regulan la Carrera Administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley:

"Articulo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para

determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción."

Con el fin de implementar y proveer los cargos de carrera, la Constitución en su artículo 130 creó la Comisión Nacional del Servicio Civil como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que para el efecto le fueron otorgadas mediante la Ley 1642 del 12 de julio de 2013 expidió el Decreto Ley 026 de 2014 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones” el cual en su artículo 15 dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 15. DE LA CLASIFICACIÓN. Los empleos de la Defensoría del Pueblo son de carrera administrativa, con excepción de: 1. El de periodo fijo. 2. Los de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales,

Pueblo son de carrera administrativa, con excepción de: 1. El de periodo fijo. 2. Los de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implique la adopción de las políticas y directrices de la Entidad, así: Vicedefensor, Defensor Delegado, Director Nacional, Defensor Regional, Secretario General, Jefe de Oficina, Subdirector y Gestor; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, y estén al servicio directo e inmediato de los siguientes despachos, siempre y cuando se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: Defensor del Pueblo y del Vicedefensor; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, cualquiera que sea su nivel jerárquico.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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La Defensoría del Pueblo al tener un sistema de Carrera para los servidores públicos de carácter Especial se encuentra regulado en la Ley 201 de 1995 e indica en su artículo 138 lo siguiente:

“ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA.

públicos de carácter Especial se encuentra regulado en la Ley 201 de 1995 e indica en su artículo 138 lo siguiente:

“ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA.

Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.

5.4.1. Sobre la figura del encargo en la Defensoría del Pueblo

Los artículos 134, 135, 136 y 138 de la Ley 201, consagran:

“ARTÍCULO 134. CONCEPTO. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma.

ARTÍCULO 135. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Los empleos de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

ARTÍCULO 135. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Los empleos de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: (…)

En la Defensoría del Pueblo: a) De Carrera Administrativa b) De Libre nombramiento y remoción.

ARTÍCULO 136. EMPLEOS DE CARRERA. Todos los empleos de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, son de Carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleados de libre nombramiento y remoción son: (…) b) En la Defensoría del Pueblo:

• Secretario General
• Veedor
• Defensor Delegado - Director Nacional - Defensor Regional (…)”.

De las normas antes señaladas, se tiene que salvo lo relacionado específicamente en el artículo 136 de la Ley 201 de 1995 todos los demás cargos serán considerados de carrera dentro de la Defensoría del Pueblo,Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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por lo tanto, el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 15 pertenece a un empleo de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

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por lo tanto, el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 15 pertenece a un empleo de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, para designar en encargo a un funcionario se requiere que llene los requisitos para su desempeño hasta por 4 meses; y en caso de que dicha figura no sea posible se podrán realizar nombramientos provisionales solamente cuando se determine que no fue posible designar a ningún funcionario de carrera en dicho cargo.

5.5. CASO CONCRETO

5.5.1. Hechos relevantes probados

El 5 de mayo de 20219, mediante Resolución 510, fue nombrado en provisionalidad al Sr. Heriberto Rafael Trespalacios Mulet como Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Bolívar.

El 25 de mayo de 202110, la Defensoría dio alcance a una petición del hoy demandante. Le certificó la totalidad de cargos de carrera administrativa de la entidad, al tiempo que también le hizo llegar una relación de las personas que estaban vinculadas a la entidad en propiedad.

9 Archivo 12 del expediente digitalizado. 10 Archivo 11 del expediente digitalizado.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico

En esta oportunidad, es menester para la Sala resolver la nulidad propuesta por el demandante con respecto al acto administrativo contentivo del nombramiento de Heriberto Rafael Trespalacios Mulet como Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Bolívar.

La inconformidad de la parte actora radica en que dicho acto administrativo fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, vulnerando el artículo 125 constitucional, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y la Ley 201, toda vez que no se acudió a la figura del encargo que constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera de administrativa y, tampoco se motivó la decisión.

Se reduce el asunto a estimar al alcance de la norma invocada.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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“ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA.

Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.”

El enunciado de la norma plantea como sujetos a los empleados en propiedad. Véase que, por ejemplo, el título de la disposición no se refiere siquiera al cargo a proveer, mas trata del alcance de la figura del encargo para los empleados sujetos al régimen de carrera administrativa. La norma, por tanto, se redacta desde la perspectiva de quien, ostentando un cargo, podría hipotéticamente acceder a este otro, por medio de la figura del encargo.

El término podrá. Para la Sala, su utilización no equivale a una facultad discrecional del nominador para escoger entre el encargo o el nombramiento en provisionalidad, habida cuenta que se debe recurrir a

encargo.

El término podrá. Para la Sala, su utilización no equivale a una facultad discrecional del nominador para escoger entre el encargo o el nombramiento en provisionalidad, habida cuenta que se debe recurrir a una interpretación sistemática y armónica de los principios que rigen la función pública para determinar el alcance correcto de la norma, debido a que por mandato superior se ha establecido como una máxima constitucional y legal el privilegiar el mérito, que se materializa desde otra perspectiva con los nombramientos en encargo de empleados que cumplan los requisitos para ello.

“4.2. El término “podrá”, empleado en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, ¿es una facultad o, por el contrario, un mandato imperativo para el nominador (un deber)? (…) Por el contrario, una interpretación conforme con la Constitución, la cual será acogida por la Corte, apunta a señalar que se trata realmente de un deber y no de una facultad, por cuanto la única forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a ocupar un cargo público en propiedad, es mediante la superación de un concurso público de méritos. En otras palabras, un nominador no puede contar con la facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relación con personas que han superado un concurso de méritos. La anterior interpretación, a su vez, se sustenta en las siguientes razones.

a) El régimen de carrera de la Defensoría del Pueblo. De conformidad con el artículo 136 de la Ley 201 de 1995, todos los cargos de la Defensoría del Pueblo son de carrera, con excepción de aquellos de libre nombramiento y remoción que correspondan al nivel directivo, al igualRad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

del Pueblo son de carrera, con excepción de aquellos de libre nombramiento y remoción que correspondan al nivel directivo, al igualRad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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que aquel de período fijo del Defensor del Pueblo. De tal suerte que, en dicha Entidad, los cargos de carrera se encuentran en los niveles Ejecutivo, Asesor, Profesional, Técnico y Administrativo. En cuanto al carácter de la planta de personal, en la Defensoría del Pueblo existen dos modalidades: el régimen general, según lo estipulado en la Ley 24 de 1992 (art. 20), que establece una planta global, es decir, un sistema según el cual la destinación del empleo se encuentra sujeta a las necesidades del servicio que tenga la Entidad en cualquiera de sus dependencias, y el especial para el Sistema Nacional de Defensoría Pública, creado mediante la Ley 941 de 2005 y reformado por los Decretos 384 y 1699 de

2009. (…) c) El acatamiento de los principios que rigen la función administrativa. En los términos del artículo 209 Superior, la función administrativa está orientada, entre otros por los principios de economía, eficiencia y eficacia. En tal sentido, el nombramiento de personal en la Defensoría del Pueblo, mediante el mecanismo previsto en la norma acusada, apunta

orientada, entre otros por los principios de economía, eficiencia y eficacia. En tal sentido, el nombramiento de personal en la Defensoría del Pueblo, mediante el mecanismo previsto en la norma acusada, apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano y de los recursos públicos, escasos para el caso de la Defensoría del Pueblo, tal y como la interviniente lo reconoce”11.

Así entonces, debe primar la aplicación del mérito para proveer cargos de carrera administrativa, como un deber del nominador de optar primero y por el más importante el nombramiento en propiedad de quienes superen con satisfacción el proceso de selección de personal y que, además, aprueben con éxito la etapa de prueba, dependiendo del caso.

Ahora, en el evento de la vacancia temporal o definitiva de cargos de carrera, acorde con la Ley 201, se debe apelar principalmente a la designación en encargo que tiene como propósito incentivar la promoción de los empleados de carrera que llenen los requisitos en un cargo de mayor jerarquía, y, por último, y ante la imposibilidad de acudir a la anterior clase de nombramiento, se puede de forma supletoria elegir el nombramiento en provisionalidad.

La expresión en caso contrario denota la prevalencia del nombramiento en encargo de empleados de carrera administrativa. Admitir que el nominador primero use el nombramiento provisional antes que el encargo desconociendo la literalidad de la norma, es consentir o afirmar que el artículo 138 de la Ley 201 contiene una contradicción intrínseca que verdaderamente no consigna, pues la norma establece una forma metódica y sistemática de cómo debe operar estas dos modalidades de provisión de cargos de carrera cuando no se puede hacer en propiedad,

verdaderamente no consigna, pues la norma establece una forma metódica y sistemática de cómo debe operar estas dos modalidades de provisión de cargos de carrera cuando no se puede hacer en propiedad,

11 Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2010.Rad. 13001-23-33-000-2021-00307-00

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que ni siquiera se presta para confusiones si se lee adecuadamente el sentido de la norma a la luz de los principios constitucionales y legales que reglamentan el acceso a la administración pública.

El encargo busca recompensar a los empleados de carrera administrativa promoviéndolos a un empleo de superior jerarquía siempre que cumplan con los requisitos que la norma consagra. Luego, no es dable escoger de manera caprichosa o arbitraria la modalidad que el nominador quiera emplear para ocupar los cargos en vacancia, menos cuando el conector de contraste utilizado en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 -“en caso contrario”- representa el abarcar la opción principal del encargo, que de no ser posible se deberá proceder a la regla de excepcionalidad de la provisionalidad.

Si bien la figura del encargo no se encuentra regulada en la Ley 201, si encuentra regulación en la Ley 909. Un examen desprevenido de la norma,

no ser posible se deberá proceder a la regla de excepcionalidad de la provisionalidad.

Si bien la figura del encargo no se encuentra regulada en la Ley 201, si encuentra regulación en la Ley 909. Un examen desprevenido de la norma, conduce a concluir que existe una suerte de laguna jurídica en la Ley 201 de 1995 sobre los requisitos adicionales para determinar la procedencia de la figura del encargo. Luego, en atención al principio de integración normativa, la norma especial se complementa, conforme el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, con el artículo 24 ibídem que consagra:

“ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de

desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos