TA BOL-130013333000420150003201-(31-03-2023)

Radicado: 13001-33-330-004-2015-00032-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SALA FIJA DE DECISIÓN No. 5

SENTENCIA No. 006/2023

Cartagena de Indias D. T. y C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-004-2015-00032-01 Demandante Wilfrido Villadiego Romero Demandado Distrito de Cartagena - DATT Tema Contrato realidad Magistrada Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala fija de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena med iante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

3.1. ANTECEDENTES

3.1. LA DEMANDA. (fs. 1-27 Doc. 1 - archivo digital)

3.1.1. Pretensiones.

El señor Wilfrido Villadiego Romero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A.,

3.1.1. Pretensiones.

El señor Wilfrido Villadiego Romero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda contra el Distrito de Cartagena – DATT, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Se sirva decretar la nulidad o dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el oficio AMC -OFI-0034217-2014, comunicado al demandante el 4/29/2014 (mes -día-año), suscrito por JORGE ENRIQUE GONZALEZ MARRUGO (director DATT), que denegó el reconocimiento del contrato realidad y el consiguiente restablecimiento del derecho a mi poderdante

2. Así mismo, se decrete la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo nacido del recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo, recurso identificado con el rad icado EXT-AMC-14-0028948 y presentado a la entidad accionada 5/5/2014 (mes-día-año).

3. Se sirva declarar que entre mi poderdante y la accionada existió una relación legal y reglamentaria irregular, y como consecuencia de ello y de las anteriores declaraciones, se dé el reconocimiento y pago a favor de mi poderdante de los emolumentos que a continuación relaciono: el reconocimiento y pago ,de las prestaciones sociales, como cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, prima de vacaciones, primas de navidad, prima técnica, vacaciones, aportes a pensión y salud diferencias salariales dejados de pagar, devolución13001-33-33-004-2015-00032-01

servicios, prima de vacaciones, primas de navidad, prima técnica, vacaciones, aportes a pensión y salud diferencias salariales dejados de pagar, devolución13001-33-33-004-2015-00032-01

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de la retención en la fuente, indemnización por despido sin justa causa, dotación y uniformes, horas extras, recargos nocturnos, sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, desde el momento de la desvinculación hasta que se paguen totalmente los conceptos reclamados, los anteriores emolumentos deben ser debidamente indexados, desde la fecha de su causación, hasta el momento en que efectivamente se cancelen, aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado, sobre el particular; que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Lo anterior, entre otras, por aplicación de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, en especial la sentencia del 17 de abril de 2008, de la Subsección "A" de la Sección Segunda, con ponencia del Consejero de Estado JAIME MORENO GARCIA^, en donde se estableció, que el reconocimiento de los derechos frente a casos como el que represento, no se hace ya a título de indemnización, sino, como lo que son el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio.

reconocimiento de los derechos frente a casos como el que represento, no se hace ya a título de indemnización, sino, como lo que son el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio.

4. Que la entidad accionada se sirva cancelarle a mi mandante, el valor de todas y cada uno de los conceptos reclamados, debidamente indexados, desde la fecha de su causación, hasta el momento en que efectivamente se le cancelen, aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado, sobr e el particular.

5. Que la entidad accionada se sirva reconocer y cancelar a mi mandante, la indemnización por despido sin justa causa, en los términos establecidos por las leyes sustantivas, teniendo en cuenta el tiempo laborado y el último salario devengado.

6. SANCIÓN MORATORIA: las prestaciones generadas, no le fueron canceladas a mi poderdante por la entidad demandada y se ne gó a reconocerlas con la reclamación administrativa, generándose desde allí en adelante, la sanción moratoria de la ley 244 de 1995, en su artículo 10 y normas que la modifican.

Otro momento en que bien puede marcar el inicio de esta sanción, es la ejecutoría de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

7. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la entidad accionada al pago de las costas y agencias en derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

8. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 CPACA”.

3.1.2. Hechos. El demandante afirmó, en resumen, lo siguiente:

8. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 CPACA”.

3.1.2. Hechos. El demandante afirmó, en resumen, lo siguiente:

Estuvo vinculado como empleado de planta del Distrito de Cartagena en calidad de regulador de tránsito o policía o agente de tránsito , siendo desvinculado de la entidad cuando se realizó la reestructuración.

Luego fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios entre el 1º de febrero de 2007 y el 21 de enero de 2014, tiempo durante el cual desempeñó las mismas funciones de regulador . En ocasiones los contratos se terminaban, pero tenía que seguir cumpliendo con el desarrollo de sus funciones.13001-33-33-004-2015-00032-01

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Los servicios contratados no los prestaba con autonomía e independencia ni con sus propios medios, pues estuvo sometido al estricto cumplimiento de órdenes, directrices, no podía ausentarse injustificadamente y debía cumplir un horario de 6: 00 am a 2: 00 pm, de 2:00 pm a 10:00 pm y de 10:00 p.m a 6:00 a.m., sin importar domingos o festivos ni recargos nocturnos horas extras.

Por dicha prestación recibía el pago de su salario de forma periódica y mensual, más no le cancelaban prestaciones sociales a la cual tenía derecho.

domingos o festivos ni recargos nocturnos horas extras.

Por dicha prestación recibía el pago de su salario de forma periódica y mensual, más no le cancelaban prestaciones sociales a la cual tenía derecho.

El 18 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses de cesantías, primas de servic ios, prima de vacaciones, primas de navidad, prima técnica, vacaciones, aportes a pensión y salud, diferencias salariales dejados de pagar, devolución de la retención en la fuente, indemnización por despido sin justa causa, dotación y uniformes, horas extr as, recargos nocturnos, sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, desde el momento de la desvinculación hasta que se paguen totalmente los conceptos reclamados.

Mediante el oficio demandado, la accionada negó lo solicitado.

3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

El demandante afirmó que el acto demandado vulneró los artículos 1, 2, 5, 6, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 21, 25, 29, 34, 42, 44, 48, 50, 51 , 53, 83 y 90 de la Constitución Política; el Decreto 2400 de 1968 y las Leyes de 80/93, 244/65 y 790 de 2002.

A explicar el concepto de la violación invocó en su apoyo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, instituido en la Constitución Política y desarrollado por la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, y

A explicar el concepto de la violación invocó en su apoyo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, instituido en la Constitución Política y desarrollado por la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, y alegó que en su caso se configuran los elementos de una relación laboral, en la medida de que cumplía horarios de trabajo, se encontraba bajo la subordinación de funcionarios del ente demandado, y prestaba un servicio personal por el cual recibía una remuneración. Los contratos suscritos con la demandada tuvieron por objeto realizar labores de agentes reguladores de tránsito, función que no es posible realizar de manera independiente y autónoma, porque no pueden ser ejecutadas al arbitr io del actor y, además, la demandada exigía que brindara el servicio en forma permanente para poder cumplir con el objeto del fondo.13001-33-33-004-2015-00032-01

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Agregó que la jurisprudencia en materia de principio de la realidad sobre las formas, reconoce que a quienes desarrollan re laciones de trabajo ocultadas bajo la forma de contrato de prestación de servicios, se les reconoce el pago de todas sus prestaciones sociales. 3.2. Contestación de la demanda (fs. 92 - 103 - Doc. 1 – expediente digital).

El Distrito de Cartagena contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con los siguientes argumentos:

todas sus prestaciones sociales. 3.2. Contestación de la demanda (fs. 92 - 103 - Doc. 1 – expediente digital).

El Distrito de Cartagena contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con los siguientes argumentos:

Los contratos de prestación de servicios celebrados por la administración no generan una relación laboral y en consecuencia, su celebración o ejecución no conlleva al surgimiento de derechos prestacionales a favor de los contratistas, salvo se acredite la existencia de los elementos que configuran una relación laboral.

En el caso bajo estudio no se cumplen los requisitos del artículo 23 del C.S.T., para que se acredite la existenc ia de una relación laboral , pues los documentos aportados con la demanda lo que demuestra n es que el demandante fungió como contratista a raíz de las órdenes de prestación de servicio celebradas entre el año 2007 y 2013.

Agregó que la labor desempeñada por el demandante no puede considerarse como generador de una relación laboral , por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación, pues los contratistas de prestación de servicios deben someterse a las pautas de la administración y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, no pueden laborar como ruedas sueltas y a horas que no se le necesita, así que lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.

3.3. Sentencia de primera instancia (fs. 1339 – 1357 Cuaderno de segunda instancia).

Mediante sentencia del 23 de marzo de 2018 el Juzgado Cuarto Quinto

3.3. Sentencia de primera instancia (fs. 1339 – 1357 Cuaderno de segunda instancia).

Mediante sentencia del 23 de marzo de 2018 el Juzgado Cuarto Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo respecto a la petición formulada por el señor WILFRIDO VILLADIEGO ROMERO, en fecha 5 de mayo de 2014.13001-33-33-004-2015-00032-01

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SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de que trata el ordinal que antecede y la de la decisión contenida en el oficio N° AMCOFI-0034217-2014 de 28 de abril de 2014, me diante el cual la demandada, a través del señor director del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte distrital de Cartagena, niega al actor su solicitud de reconocimiento de la existencia de un contrato realidad y el consiguiente restablecimie nto del derecho, consistente en el pago de todas los emolumentos laborales a que considera tener derecho en virtud de relación deprecada.

TERCERO: CONDENAR al DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE - DATT, a título de reparación del

considera tener derecho en virtud de relación deprecada.

TERCERO: CONDENAR al DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE - DATT, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante, WILFRIDO VILLADIEGO ROMERO, las prestaciones sociales correspondientes al período durante el cual se demostró la existencia de la relación laboral, con excepción de los períodos en los que no hubo contrato vigente, esto es, del 8 de noviembre de 2008 a 20 de enero de 2009; del 24 de febrero de 2009 a 25 de junio de 2009; del 13 de agosto de 2009 al 24 de enero de 2010; del 28 de enero de 2010 bl 27 de julio de 2010; del 4 de agosto de 2010 a 30 de enero de 2011; del 7 de febrero de 2012 a 7 de mayo de 2012; del 15 de junio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 y del 25 de febrero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, tomando como base para la liquidación el valor pactado por concepto de honorarios en los contratos de prestación de servicios celebrados.

CUARTO: ORDENAR al D ISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE TRANSITO Y TRANSPORTE -DATT, tomar durante el tiempo laborado por el actor, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, esto es, los honorarios pactados, mes' a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto! de

demandante, esto es, los honorarios pactados, mes' a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto! de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador

QUINTO: Las sumas líquidas reconocidas a favor del acto en los ordinales TERCERO y QUINTO de esta providencia deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula (…).

SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el señor WILFRIDO VILLADIEGO ROMERO bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte Distrital de Cartagena, durante el tiempo comprendido del 26 de junio de 2007 a 31 de diciembre de 2007, 8 de noviembre de 2008 a 20 de enero de 2009; del 24 de febrero de 2009 a 25 de junio de 2009; del 13 de agosto de 2009 al 24 de enero de 2010; del 28 de enero de 2010 al 27 de julio de 2010; del 4 de agosto de 2010 a 30 de enero de 2011; del 7 de febrero de 2012 a 7 de mayo de 2012; del 15 de junio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 y del 25 de febrero de 2013 hasta el 31 de diciembre

de 2011; del 7 de febrero de 2012 a 7 de mayo de 2012; del 15 de junio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 y del 25 de febrero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, se debe computar para efectos pensiónales.

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva de la obligación, respecto de las prestaciones generadas con ocasión del contrato13001-33-33-004-2015-00032-01

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de prestación de servicios N° 662 de 2007. Excluyendo de la prescripción los aportes de pensión que no prescriben.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada, las cuales deberán ser liquidadas por secretaría, una vez en firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto el C. G.P. señálese como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones reclamadas por el demandante (…)”

Para sustentar su decisión afirmó que quedó demostrado que el actor prestó sus servicios al DATT de Cartagena, desde el año 2007 hasta el año 2013 en forma interrumpida como regulador de tránsito.

Agregó que las pruebas allegadas dan cuenta de la prestación personal de los

servicios al DATT de Cartagena, desde el año 2007 hasta el año 2013 en forma interrumpida como regulador de tránsito.

Agregó que las pruebas allegadas dan cuenta de la prestación personal de los servicios y de la contraprestación recibida por ello; así mismo, quedó demostrada la subordinación pues debió cumplir el horario y los parámetros fijados por sus supervisores por lo que se generó dependencia con la e ntidad para la cual prestó sus servicios.

3.4. Recurso de apelación (fs. 1359-162 Doc 2 - Expediente digital) .

La parte demandada manifestó su inconformidad con la decisión del Juez A – quo, alegando que en el presente caso no se prueba n los elementos de subordinación o dependencia continuada, propios de la relación laboral.

Agregó que no existió dicha relación entre el DATT y el demandante, porque siempre se trató de una relación contractual de origen legal, amparada bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios consagrada en la Ley 80 de 1993, los cuales no generan relación laboral.

La labor desempeñada por el demandante no puede conside rarse como generadora de una relación laboral, por cuanto en el mismo se presentan relaciones de coordinación, no de subordinación, pues los contratistas de prestación de servicios deben someterse a las pautas de la administración y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, pues en la labor de auxiliar o regulador de tránsito no pueden laborar a horas que no se le necesitan, así que lo que sur ge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas

encomendada, pues en la labor de auxiliar o regulador de tránsito no pueden laborar a horas que no se le necesitan, así que lo que sur ge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractual.

Agregó que del testimonio rec ibido es posible advertir que el demandante no cumplía con las funciones de los agentes de planta, adicional a ello, los contratos no fueron sucesivos ni permanentes, pues entre ellos hubo interrupciones.13001-33-33-004-2015-00032-01

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Finalmente, señaló que se opone a la condena en costas, toda vez que la demanda prosperó parcialmente y tampoco se demostró que las mismas se hayan causado. 3.5 Trámite de segunda instancia.

A través de auto de 18 de febrero de 2019 se aceptó el impedimento manifestado por el secretario de la Corporación (f. 1358); mediante auto de 24 de julio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f. 1387) y por auto de 12 de septiembre de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 1392). Las partes no presentaron alegatos y el agente del Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni

agente del Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el presente asunto.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer, a la luz de las pruebas obrantes en el proceso, si el demandante prestó al Distrito de Cartagena – Departamento de Tránsito y Transporte de Cartagena, los servicios personales que describe en la demanda y, en caso afirmativo, si dichos servicios estuvieron amparados por contratos de prestación de servicios, como lo señala la parte demandada, o por una relación de trabajo, como afirma el demandante.

5.3. Tesis del Tribunal.

La parte demandante probó la configuración de todos los elementos de la relación laboral alegada y por ello desvirtuó la legalidad de los contratos de prestación de servicios señalados en la demanda. De allí que se debe confirmar la sentencia apelada.13001-33-33-004-2015-00032-01

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5.4. Marco normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Consideraciones generales sobre el contrato de prestación de servicios y el contrato realidad.

De conformidad con los artículos 122 y 125 de la Constitución Política existen tres formas de vinculación a una entidad pública, esto es (i) a través de una relación legal y reglamentaria, la cual corresponde a los denominados empleados públicos; (ii) por medio de un contrato laboral, el cual cobija los llamados trabajadores oficiales y; (iii) mediante contratos de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 19831, la Ley 80 de 19932 y mediante la Ley 190 de 19953.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 señaló que, dentro de los contratos estatales, se encuentra los de prestación de servicios, que son aquellos que celebran las entidades estatales con personas naturales, siempre y cuando las funciones requeridas no puedan realizarse por el personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados, con el fin de desarrollar actividades en pro del funcionamiento de la Administración o de la misma entidad.

La normativa anterior establece que la vinculación hecha a través de contratos de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales, y

desarrollar actividades en pro del funcionamiento de la Administración o de la misma entidad.

La normativa anterior establece que la vinculación hecha a través de contratos de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales, y sólo se celebrarán por el término estrictamente indispensable. No obstante, ha señalado la jurisprudencia que la norma anterior instituye una presunción legal y no de derecho, que puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.4

Lo anterior, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral.

1 “Por el cual se expiden normas sobe contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 3 “Por la cual se dictan normas tendi entes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa” 4 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. providencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicado: 68001-23-33-000-2012-00119-01(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.13001-33-33-004-2015-00032-01

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Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo.

Sostuvo allí la Corte que para que se configure el contrato de trabajo se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, una continuada subordinación labor al y una remuneración como contraprestación al servicio realizado. En cambio, frente al contrato de prestación de servicio, la actividad desplegada independiente puede provenir de una persona jurídica donde no exista el elemento de subordinación laboral o dependencia en la potestad de impartir órdenes para la ejecución de la labor contratada.

Así las cosas, concluye esa Corporación que la diferencia principal del contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios se basa en el elemento fundamental de la subordinación, consistente en la actitud por parte de la Administración de impartir órdenes a quien presta el servicio, además de la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio.

De acuerdo a lo expuesto, y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se

ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respecto de la entidad.

Esta última se refiere en términos generales, a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado 5 argumenta que, además de las exigencias legales anteriormente hechas, también debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba se encuentra principalmente en cabeza de la parte actora, es decir, que es el demandante quien debe demostrar que la permanencia de las actividades desplegadas es inherente a la entidad demandada, y que con ello exista similitud y equidad con los demás empleados de planta respecto de las actuaciones que desempeñe el actor.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsecció n B. Sentencia de fecha 04 de febrero de 2016. Radicado No. 05001-23-31-000-2010-02195-05 (1149-15). C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez.13001-33-33-004-2015-00032-01

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Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se da la coordinación n ecesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral6.

5.4.2. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en materia de contrato realidad.

El Consejo de Estado señaló en sentencia de unificación,7 que si bien el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 establece de manera expresa que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esa Corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

Por último, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, así:

“(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a

estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, e ntre la finalización de un