TA BOL-130013333000720180023201-(21-03-2023)

Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SALA FIJA DE DECISIÓN No. 5

SENTENCIA No. 002/2023

Cartagena de Indias D. T. y C, veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-007-2018-00232-01 Demandante Albenio Patiño Martínez Demandado Departamento de Bolívar Tema Contrato realidad Magistrada Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala fija de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

3.1. ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA. (fs. 1-4)

3.1.1. Pretensiones.

El señor Albenio Patiño Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda contra el Dep artamento de Bolívar en la que solicitó las

El señor Albenio Patiño Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda contra el Dep artamento de Bolívar en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo que surgió, cuando el Departamento de Bolívar …no respondió la solicitud que le hiciera el demandante a través de apoderado mediante escrito petitorio radicado el día 2 de julio de 2014.

Segunda. Como consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho de mi poderdante se condene a la entidad demandada a pagar al accionante lo siguiente:

a-) Se le reconozca, liquide y pague las sumas de dinero producto de los salarios de los meses de diciembre de 1993; enero y diciembre de 1994; Todo el año de 1995; enero y febrero de 1996.

b) Las Cesantías de los años 1993, 1994 y 1995 C) Los intereses de cesantías de los años citados en el literal b. d) La prima de navidad de los años 1993, 1994 y 1995. e) La Prima de servicios de los años 1993, 1994 y 1995. f") Los subsidios de Transporte y Alimentación correspondiente a los años 1993 , 1994 y 1995. g) El valor de las Dotaciones de los años 1993, 1994 y 1995Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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Tercera. Que los valores a pagar al Demandante se le aplique la indexación moratoria.

Cuarta. Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas y gastos del proceso.

Quinta. Que ordene a la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia con forme a los términos”

3.1.2. Hechos. El demandante afirmó, en resumen, lo siguiente:

Fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios al Departamento de Bolívar desde el 3 de febrero de 1993 hasta febrero de 1996 , tiempo durante el cual realizó labores como docente en el Colegio Departamental de Bachillerato “Oscar Sepúlveda Garcés” hoy Institución Educativa Técnica Agropecuaria de San Fernando Bolívar.

La vinculación fue comunicada por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental a través de los oficios Nos. 0201 de 3 de febrero de 1993 y 000192 de 1994, labor que fue contratada hasta el 27 de febrero de 1996 cuando fue nombrado en propiedad mediante de Decreto 263 de 1996.

Durante el tiempo que estuvo laborando en la modalidad de solución educativa desempeñó la labor directamente, bajo la dependencias y directrices de la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, recibió un salario me nsual, por lo que cumplía con los tres (3) elementos del contrato de trabajo.

desempeñó la labor directamente, bajo la dependencias y directrices de la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, recibió un salario me nsual, por lo que cumplía con los tres (3) elementos del contrato de trabajo.

3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

La demandante afirmó que el acto demandado vulneró los artículos 13 y 25 de la Constitución Política; 1º del Decreto 1160 de 19 47; 1° de la Ley 65 de 1946; 17 de la Ley 6ª de 1945, 40, 82, 84 y 85 de la Ley 23 de 1991 , y en el acápite de concepto de la violación explicó que la demandada desconoció flagrantemente el derecho que le correspondía conforme a las normas citada , y lo discriminó laboralmente al no cancelarle las prestaciones sociales reclamadas, las cuales le correspondía en igualdad de condiciones a los otros docentes que trabajaban en propiedad en la misma Institución educativa, violando su derecho a la igualdad.

3.2. Contestación de la demanda (fs. 26 – 30).

El Departamento de Bolívar contestó la demanda y se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda

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Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que a su juicio la llamada a responder por las pretensiones del demandante era el FOMAG, prescripción extintiva de los derechos, inepta demanda y expresa prohibición legal.

Manifestó que para que exista el contrato realidad debe darse los tres elementos de la relación laboral, y en el presente caso no se ha demostrado la subordinación o dependencia . Además, los hechos en que se apoya el demandante son simples afirmaciones desprovistas de veracidad, quien no acompañó ningún medio probatorio que los acredite, razón por la cual se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C.

3.3. Sentencia de primera instancia (fs. 136-152 – Doc 2 - expediente digital).

Mediante sentencia del 8 de noviembre de 2018 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto generado en ocasión del silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 2 de julio de 2014, elevada por el señor ALBENIO PATIÑO MARTINEZ, por conducto de apoderado judicial,

ante el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

SEGUNDO: Declarar la existencia del contrato realidad entre el señor ALBENIO PATIÑO MARTINEZ y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, para lo periodos

ante el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

SEGUNDO: Declarar la existencia del contrato realidad entre el señor ALBENIO PATIÑO MARTINEZ y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, para lo periodos comprendido entre el 3 de febrero y el 31 de diciembre de 1993, y el 11 de febrero y el 11 de mayo de 1994.

TERCERO: Declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción de los derechos y prestaciones sociales derivadas de los contrato u órdenes de servicio celebrados entre el demandante y el Departamento de Bolívar, para los periodos comprendidos entre el 3 de febrero y el 31 de diciembre de 1993, y el 11 de febrero y el 11 de mayo de 1994.

CUARTO: Condenar, al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, a título de restablecimiento de derecho, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los dos periodos laborados por prestación de servicio, esto es; i) del 3 de febrero al 31 de diciembre de 1993 y, ii) del 11 de febrero al 11 de mayo de 1994; mes a mes, y si existe diferencias entre los aportes realizados por el señor ALBENIO PATIÑO MARTINEZ como contratista y los que debieron efectuarse, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en calidad de empleador.

QUINTO: Al demandante, se le impone la carga de acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que dura ron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad

en calidad de empleador.

QUINTO: Al demandante, se le impone la carga de acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que dura ron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no los hubiese hecho o existiese diferencias en su contra, tendrá laRadicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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obligación de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: No imponer condena en costa”

Para sustentar su decisión afirmó que quedó demostrado la prestación del servicio entre el 3 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1993 y del 11 de febrero de 1994 al mes de mayo de 1994 y que de los demás periodos reclamados no se allegó prueba.

Señaló que quedó acreditada la prestación personal del servicio, pues los mismos se contrataron intuito personae, así como quedó demostrado que recibía una remuneración. Así mismo quedó demostrado la subordinación pues de acuerdo con la sentencia de unific ación de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ005-16 la labor docente no es independiente, pues se circunscribe al cumplimiento de reglamentos propios del servicio público.

con la sentencia de unific ación de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ005-16 la labor docente no es independiente, pues se circunscribe al cumplimiento de reglamentos propios del servicio público.

No obstante, declaró la prescripción extintiva de los derechos con excep ción a los de carácter pensional.

3.4. Recurso de apelación (fs. 102-103 - Expediente digital) .

La parte demandada manifestó que en el presente caso no hay pruebas sobre la existencia del contrato realidad, pues en el expediente solo se aportó copia de los oficios No.0201 del 3 de febrero del 1993 y el No. 000192 del 11 de febrero de 2014, los cuales solo evidencias la existencia de un contrato de Soluciones Administrativas entre la demandante y la Gobernación de Bolívar, pero en ningún momento dicho con trato exigía la prestación personal, subordinación y retribución, elementos esenciales del contrato de trabajo.

En el plenario lo único que se encuentra probado es que el demandante estuvo vinculado como docente del departamento de Bolívar, a través de contrato de prestación de servicios por el termino estrictamente necesario, razón por la cual la contratación de oficio No. 0201 se celebró por el término del 03 -02-1993 al 3112-1993 y la segunda empezó casi dos meses después y solo por el termino de 3 meses del 11 -02-1994 al 11 -05-1994 oficio No.000192 y por ende no es admisible cancelar prestaciones sociales ni aportes a seguridad social los cuales corresponden al contratista.

3.5. Trámite de segunda instancia.Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

cancelar prestaciones sociales ni aportes a seguridad social los cuales corresponden al contratista.

3.5. Trámite de segunda instancia.Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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Mediante auto de 2 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f. 114); por auto de 26 de junio de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 118).

La parte demandante no presentó alegatos; el departamento presentó alegatos y reiteró en lo sustancial lo expuesto en el recurso de apelación (fs. 121 -122) y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el presente asunto.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que l os Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico.

instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que l os Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer, a la luz de las pruebas obrantes en el proceso, si el demandante prestó al Departamento de Bolívar, los servicios personales que describe en la demanda y, en caso afirmativo, si dichos servicios estuvieron amparados por co ntratos de prestación de servicios, como lo señala la parte demandada, o por una relación de trabajo, como afirma el demandante.

5.3. Tesis del Tribunal.

Está probado en el proceso que el demandante prestó a la demandada servicios personales remunerados , bajo subordinación y dependencia, por lo cual se confirmará la sentencia apelada. 5.4. Marco normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Contrato realidad en la labor docente.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 25 de agosto de dos 2016, profirió sentencia de unificaciónRadicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, en la cual se refirió al contrato realidad docente, en los siguientes términos:

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jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, en la cual se refirió al contrato realidad docente, en los siguientes términos:

“En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, "... el ejerci cio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de s upervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones 42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no "... abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

La mencionada· definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo

de su cargo" y (iii) no "... abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

La mencionada· definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 10444 de la Ley 115 de 1994 45 (ley general de educación) al prever que "El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de l os educandos... ", norma en la que además se consideró. al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nac ional en coordinación, con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el: denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.

Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 47 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medi o de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con· la citada incorporación progresiva 49 de los "docentes-contratistas " se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " ... la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores" , pues de mantenerse la norma ,

los "docentes-contratistas " se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " ... la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores" , pues de mantenerse la norma , se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales" ..Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada 51 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarr olla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios52, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices

la educación.

Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarr olla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios52, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 53, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor , esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades e ducativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecim ientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado ”.

La Sala prohíja los criterios anteriores y los aplicará al caso bajo estudio.

5.5. Caso concreto.

docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado ”.

La Sala prohíja los criterios anteriores y los aplicará al caso bajo estudio.

5.5. Caso concreto.

5.5.1. Pruebas relevantes para decidir.

• Oficio N° 201 de 3 de febrero de 1993 , por medio del cual el Gobernador de Bolívar y el Secretario de Educación, Cultura y Recreación le comunican al demandante que prestará servicios docentes dentro del programa “soluciones educativas departamentales” para el año 1993 en el Colegio Departamental de

Bachillerato San Fernando “Oscar Sepúlveda Garcés” (f. 6).

• Oficio N 00192 de febrero de 1994, por medio del cual el Gobernador de Bolívar y el Secretario de Educación, Cultura y Recreación le comunican al demandante que prestará servicios docentes dentro del programa “soluciones educativas departamentales” para el año 1994 en el Colegio Departamental de Bachillerato San Fernando “Oscar Sepúlveda Garcés” (f. 7).Radicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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• Memorial de 2 de julio de 2014 , mediante el cual el demandante solicitó al departamento accionado el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales (fs. 10-12).

SENTENCIA No. 002/2023

• Memorial de 2 de julio de 2014 , mediante el cual el demandante solicitó al departamento accionado el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales (fs. 10-12).

5.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.

En el presente caso no es objeto de discusión que el demandante suscribió contratos y prestó servicios como docente a favor del Departamento de Bolívar del 3 de febrero de 1993 al 31 de diciembre de 1993 y del 11 de febrero de 1994 al 11 de mayo del mismo año. El motivo de inconformidad del apelante consiste en que a su juicio no se encuentran acreditados los elementos que configuran la relación laboral porque no se exigió la prestación personal, subordinación y retribución. Para la Sala es evidente , que tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada previamente a la que se remite y aplica al caso bajo estudio, la labor del docente vinculado a la administración pública no es independiente, pues no se desarrolla en virtud de la coordinación entre las partes que caracteriza los contratos de prestación de servicios. Por el contrario, se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de los superiores del docente en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia s e encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio. De hecho, está probado dentro del proceso que la entidad demandada dentro

encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio. De hecho, está probado dentro del proceso que la entidad demandada dentro de los oficios descritos anteriormente hacia el sigu iente requerimiento “Sirva. presentarse ante el director de Núcleo de Desarrollo Educativo y el rector(a) o director (a) correspondiente, quien le impartirá las instrucciones pertinentes”. Luego, para la Sala es evidente que se cumplen con los elementos pa ra que se configure la relación laboral, razón suficiente para confirma la sentencia apelada. 5.7. Condena en costas

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá n por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenaráRadicado: 13001-33-330-007-2018-00232-01

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en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación , condena que en todo caso está condicionada a que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida

en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación , condena que en todo caso está condicionada a que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, lo cual no ocurrió en el presente caso, dado que la parte accionante no intervino en el trámite de la segunda instancia, por lo cual no habrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados