TA BOL-13001333300120160017501-(27-04-2023)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

Cartagena de Indias D, T y C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023)

I. RADICACIÓN, IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES.

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001 -33-33-001-2016-00175-01

Demandante LIBARDO ANTONIO ALCALÁ ROMERO

Demandado MUNICIPIO DE SANTA CATALINA

Tema INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD

Magistrado Ponente LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

1. La demanda.

1.1. Las pretensiones de la demanda1

Se señalan como pretensiones de la demanda las siguientes:

• Que se declare la nulidad del Decreto No. 036 del 18 de enero de 2016 expedida por el alcalde del municipio de Santa Catalina, mediante la

Se señalan como pretensiones de la demanda las siguientes:

• Que se declare la nulidad del Decreto No. 036 del 18 de enero de 2016 expedida por el alcalde del municipio de Santa Catalina, mediante la cual se declaró insubsistente al señor LIBARDO ANTONIO ALCALA

ROMERO.

• Que como consecuencia de lo anterior se ordene al municipio de Santa Catalina reintegrar al actor en el mismo cargo que venía

1 Fl. 1-2 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdfCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

desempeñando, en idénticas condiciones en las que se encontraban al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.

• Que se condene a reconocer y pagar, los salarios, pri mas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca efectivamente el reintegro, declarando para todos los efectos salariales y prestaciones que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

• Que se declare que no existió solución de continuidad.

1.1 Hechos relevantes planteados por el accionante. 2

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relata a continuación:

• Que se declare que no existió solución de continuidad.

1.1 Hechos relevantes planteados por el accionante. 2

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relata a continuación:

 El señor LIBARDO ANTONIO ALCALÁ ROMERO prestó sus servicios al municipio de Santa Catalina como Inspector Rural de Policía del corregimiento de Pueblo Nuevo, desde el 21 de abril de 2005 hasta el 24 de enero de 2008, con una asignación básica mensual de $464.320.

 Que el señor LIBARDO ANTONIO ALCALÁ ROMERO fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Inspector Rural de Policía, Código 306, Grado 02, del corregimiento de Galerazamba, a través del Decreto 009 del 25 de enero de 2008.

 Posteriormente, mediante el De creto 036 del 18 de enero de 2016, el municipio de Santa Catalina declaró insubsistente el nombramiento del accionante, decisión que le fue comunicada el 21 de enero de 2016 y respecto de la cual no se dio la oportunidad de interponer recursos.

2 Fl. 2-4 del archivo digital 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdfCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

1.3 Normas violadas y concepto de violación. 3

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

1.3 Normas violadas y concepto de violación. 3

La parte demandante señala que mediante la Ley 909 de 2004 se regula el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera administrativa.

Indicó que el cargo que venía desempeñando el señor LIBARDO ANTONIO ALCALA ROMERO en la Alcaldía del Municipio de Santa Catalina-Bolívar, como Inspector Rural de Policía, Código 306 Grado 02 en el corregimiento de Galerazamba, es de carrera administrativa, por lo que considera que al momento se su retiro del servicio, en el Decreto No. 036 del 18 de enero de 2016 se debió tener en cuenta la normatividad que ri ge dicho cargo, esto es la Ley 909 de 2004, y no aplicarle al caso particular los preceptos legales de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Indicó que el Decreto No. 036 del 18 de enero de 2016, mediante l cual se declaró insubsistente el actor, en el cargo de Inspector Rural de Policía viola las normas constitucionales y legales vigentes, teni endo en cuenta que para efectos de su desvinculación debió tenerse en cuenta los requisitos y trámites exigidos por tales normas.

Adujo que en el acto acusado se configura la falta y falsa motivación toda vez que la actuación fue arbitraria y carece de presunción de legalidad por lo que considera que también se presenta desviación de poder ; señaló que las

Adujo que en el acto acusado se configura la falta y falsa motivación toda vez que la actuación fue arbitraria y carece de presunción de legalidad por lo que considera que también se presenta desviación de poder ; señaló que las razones aducidas por el nominador en el mencionado decreto no son claras.

2. Contestación de la demanda.

La parte demandada no presentó contestación de la demanda.

3. Sentencia de Primera Instancia.4

3 Fl. 3-4 del archivo digital 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 4 Folio 75-82 del archivo digital 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdfCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

En sentencia de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, se negaron las pretensiones de la demanda, al respecto, consideró el A quo que por tratase de un cargo de carrera, le asiste razón al accionante al señalar que su retiro debió sujetarse a lo dispuesto en el ar tículo 41 de la ley 909 de 2004 disposición que contempla que la competencia para el retiro de los emp leos de carrera es reglada y el acto que lo disponga debe ser motivado.

Que al analizar el acto acusado, advirtió que si bien en sus considerandos se

disposición que contempla que la competencia para el retiro de los emp leos de carrera es reglada y el acto que lo disponga debe ser motivado.

Que al analizar el acto acusado, advirtió que si bien en sus considerandos se adujo su carácter discrecional, se consignaron argumentos tendientes a justificar la desvinculación del actor; pues se hizo alusión al límite temporal del nombramiento de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 y se indicaron las razones concretas tendientes a mejorar el servicio , por lo que consideró el fallador que el acto acusado se ajustó a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y que por tanto debe desestimarse el cargo fincado en el desconocimiento de tal normatividad.

Por otro lado , señaló que le correspondía a la parte actora explicar en qué consistió la fals a motivación alegada, es decir, señalar de manera concreta los hechos inexistentes que le sirvieron de fundamento o la errada calificación jurídica que de los hechos reales realizó la administración, según fuere el caso, lo cual no hizo, omisión que conduce a que se desestime el cargo propuesto.

En cuanto a la desviación de poder, indicó que el actor no precisó cual fue la motivación oculta que llevó a su desvinculación, como tampoco aportó ninguna prueba que demuestre que esta obedeció a fines distintos a los expresados en el acto acusado.

4. Recurso de Apelación.5

La parte demand ante en su escrito de apelación consideró que no está de acuerdo con el análisis realizado por el A quo en la sentencia recurrida.

expresados en el acto acusado.

4. Recurso de Apelación.5

La parte demand ante en su escrito de apelación consideró que no está de acuerdo con el análisis realizado por el A quo en la sentencia recurrida.

5 Folios 85-90 del archivo digital 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf”.Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

En primer lugar, precisó que no existe duda de la falta de motivación del acto administrativo, por el cual fue declarado insubsistente el señor LIBARDO ANTONIO ALCALA ROMERO, toda vez que en el mismo, el nominador solo se limita a manifestar que el cargo es de carrera administrativa, conforme a la Ley 909 del 2004, y que llenará su vacancia con nombramientos provisionales por el término de 6 meses , y en aras de tener un buen gobierno y servicio público y mejorar la prestación del mismo, se ha de requerir mayor educación formal e informal.

Señaló que la demandada en la expedición del acto administrativo, se fundamenta en la Jurisprudencia del Consejo de Estado que había mantenido la tendencia a justificar la desvinculación de empleados en provisionalidad sin motivar los actos administra tivos correspondientes, mientras que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es la que ha venido corrigiendo esa falla y consecuencialmente ha establecido desde su sentencia SU 917 de 2010.

motivar los actos administra tivos correspondientes, mientras que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es la que ha venido corrigiendo esa falla y consecuencialmente ha establecido desde su sentencia SU 917 de 2010.

Referente a la falta de prueba aludida por el despacho, indicó que la carga de la misma le corresponde a la parte demandada, toda vez que manifiesta en el acto administrativo de llenar la vacancia con nombramientos provisionales con el término de 6 meses, debiendo aportar pruebas que dieran fe de tal afirmación.

5. Trámite procesal segunda instancia

Con auto de fecha veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

6. Alegatos de conclusión

6.1. Parte demandante.6

La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6 Fl. 08AlegatosDemandante00175.pdf.Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

6.2. Parte demandada.

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia procesal.

7. Ministerio Publico.

El representante al Ministerio Publico no rindió concepto en el presente asunto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD.

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia procesal.

7. Ministerio Publico.

El representante al Ministerio Publico no rindió concepto en el presente asunto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD.

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, sin encontrarse ningún vicio que acarre nulidad de lo actuado. Por ello, y como en esta instancia tampoco se observan irregularidades que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada.

V.CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

2. Problema jurídico.

La Sala encuentra que el problema jurídico, determinado por el sustento de la alzada, se concreta en el siguiente cuestionamiento:

¿Es procedente declarar la nulidad del Decreto No. 036 del 18 de enero de 2016 expedido por el Municipio de Santa Catalina, mediante el cual se declaró insubsistente al señor LIBARDO ANTONIO ALCALA ROMERO y como consecuencia de lo anterior seCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

ordene el reintegro, al mismo cargo desempeñado o a otro igual o de superior jerarquía y el correspondiente reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir?

3. Tesis de la Sala.

La Sala de decisión revocará la sentencia impugnada al considerar que se encuentra configurada la falta de motivación como causal de ilegalidad de los actos administrativos, toda vez que en el acto de desvinculación del actor, la accionada no invocó ninguna de las causales contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, así como tampoco se invocaron fundamentos de hecho o de derecho que justifiquen la desvinculación del mismo, de tal manera que al no haberse acreditado en el sub examine que la entidad accionada haya consignado en el acto enjuiciado, las razones o motivos que llevaron al retiro del servicio del actor; para esta Magistratura se configura la causal de ilegalidad invocada y es procedente revocar la sentencia impugnada.

La anterior tesis se soporta en los argumentos que se exponen a continuación.

4. Marco normativo y jurisprudencial.

4.1 Empleo público en el ordenamiento jurídico.

La Constitución Política en su artículo 125, establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección

4.1 Empleo público en el ordenamiento jurídico.

La Constitución Política en su artículo 125, establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. La regla general , es que los cargos sean de carrera y la excepción, son los empleos de libre nombramiento y remoción.

Por su parte el Decreto reglamentario No. 2400 de 1968, regula la administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, definiendo al empleo público como el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley, el Reglamento o las asignadas por autoridad competente las cuales deben ser atendidas por una persona natural. (art. 2)Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

A su vez, el artículo 3 del Decreto 2400 de 1968, consigna “…Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos se dividen en: de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción las personas que desempeñan los empleo s que se señalan a continuación:

a. Ministros del Despacho, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes, Viceministros, Secretarios Generales de Ministerio y de

remoción las personas que desempeñan los empleo s que se señalan a continuación:

a. Ministros del Despacho, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes, Viceministros, Secretarios Generales de Ministerio y de Departamento Administrativo y Presidentes, Gerentes o Directores de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado;

b. Los empleos correspondientes a la planta de personal de los Despachos de los funcionarios mencionados anteriormente;

c. Los empleos de la Presidencia de la República;

d. Los empleos del Servicio Exterior de conformidad con las normas que regulan la Carrera Diplomática y Consular; (…) (Negrilla Fuera de Texto)

A reglón seguido, señala dicho Decreto, que para la provisión de los empleos públicos, se establecen tres clases de nombramientos. Ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos d e libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado deCódigo: FCA - 008

respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado deCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder cuatro meses. ..” (Art.5)

De lo antecedido, se destaca que los empleos en la administración pública, se pueden dar en tres modalidades, dependiendo la labor encomendada, y la naturaleza jurídica del cargo, es por ello que el estatuto legal, lo ha clasificado en empleos de carrera administrativa, empleos en provisionalidad y empleos de libre nombramiento y remoción.

Precisa esta Corporación que en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, existe la prohibición constitucional y legal de ingresar o ascender a los cargos de carrera administrativa mediante procesos diferentes a los señalados en la Ley; es decir, el concurso de méritos.

En ese sentido, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

A su turno, el artículo 25 de la le Ley 909 de 2004 establece en relación al nombramiento en provisionalidad lo siguiente:

“ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de

carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” (Negrillas de la Sala)

De la norma en cita se infiere que los nombramientos provisionales son un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, si empre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

A su turno, mediante Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

A su turno, mediante Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto -ley 1567 de 1998” señala en su artículo 8 lo siguiente:

“Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión , transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.

Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto medianteCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

11

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.

Artículo 9º. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en casos de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores pú blicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

Posteriormente, a través del artículo 1 del Decreto 3820 de 2005 se modificó el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, el cual quedó así:

"Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos

parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, el cual quedó así:

"Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a co ncurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo y del nombramiento pr ovisional no podrá exceder de seis (6) meses, salvo cuando por circunstancias debidamente justificadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil esta autorice su prórroga hasta que se supere la circunstancia que dio origen a la misma. El nombramiento pr ovisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante. Los nombramientos provisionales efectuados de conformidad con el artículo 8° del Decreto 1227 de 2004, podrán ser prorrogados en los términos y condiciones previstas en el anterior inciso".

Finalmente, mediante el Decreto 1937 de 2007 se modificó el parágrafo transitorio d el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, el cual a su vez fue modificado por el Decreto 3820 de 2005 así:

“Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a conc urso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por

“Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a conc urso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estosCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

casos el término de duración del encargo o del nombramiento prov isional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera.

En aplicación de los principios co nstitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las

empleos de carrera.

En aplicación de los principios co nstitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.”

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece en relación al retiro del servicio de un empleado público nombrado en provisionalidad lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse e l término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

Por su parte, frente a la motivación del acto mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público en provisionalidad, el Consejo de Estado mediante sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) proferida po r la Sección Segunda, Rad.(0883 -08) manifestó lo siguiente:

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su des vinculación ocurra luego de entrada en

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su des vinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos deCódigo: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

13

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 049/2023

SALA DE DECISIÓN No. 7

carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respect