TA BOL-13001333300120180005801-(28-06-2024)

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Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 51/2024

SALA DE DECISIÓN No. 2

Cartagena de Indias D. T. y C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-001-2018-00058-01

DEMANDANTE SAMIR SAID SAMUDIO DE LA CRUZ

DEMANDADO DISTRITO DE CARTAGENA

MAGISTRADO

PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA RETIRO DEL SERVICIO

SUBTEMA CADUCIDAD

II – PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha Veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) 1, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2.

3.1.1 PRETENSIONES3.

La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones:

demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2.

3.1.1 PRETENSIONES3.

La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones:

● Que se declare la nulidad de la Resolución 1813 del 31 de diciembre de 2016, expedida por la Secretaría de Educación Distrital, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición de fecha 23 de agosto de 2016 y demás actos consecuentes.

1 Expediente digital, primera instancia, archivo “21SentenciaPrimeraInstancia.pdf” 2 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01Demanda.pdf¨ folio. 1 - 17 3 Expediente digital, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” folio. 613001-33-33-001-2018-00058-01

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Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho:

● Que se ordene a la entidad demandada a reintegrar al actor nuevamente a su nómina, cancelado todos los salarios promedios y demás emolumentos laborales a los que tenga derecho dejados de pagar desde el 6 de junio de 2017 hasta la fecha en la que se realice el respectivo ingreso a la nómina con las mismas prerrogativas y derechos con que venía siendo acreedor antes del retiro.

de pagar desde el 6 de junio de 2017 hasta la fecha en la que se realice el respectivo ingreso a la nómina con las mismas prerrogativas y derechos con que venía siendo acreedor antes del retiro.

● Que se reliquiden todas sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social y demás emolumentos de carácter laboral a las que tenga derecho.

● Que se reconozcan los perjuicios morales invocados en el acápite anterior en cuantía de 100 SMLMV.

● Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

3.2. HECHOS4.

Las circunstancias fácticas narradas en el escrito inicial se resumen a continuación:

El día 12 de enero de 2017, el padre del accionante presentó una petición ante la entidad demanda, en la cual solicitaba la permanencia en el servicio hasta los 70 años, conforme a los establecido en la ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, sin embargo, el padre del actor fue notificado el 5 de julio del 2017, de la Resolución No. 1813 del 31 de diciembre del 2016, proferida por el distrito de Cartagena, en la cual se le informa su retiro por edad de retiro forzoso. A raíz, del acto administrativo antes referido, el padre del demandante interpone dentro del término legal recurso de reposición y en subsidio de apelación, dicho recurso no fue contestado por la demandada, po r lo que, presentó acción de tutela por violación al debido proceso, es por ello, que

interpone dentro del término legal recurso de reposición y en subsidio de apelación, dicho recurso no fue contestado por la demandada, po r lo que, presentó acción de tutela por violación al debido proceso, es por ello, que

4 Expediente digital, primera instancia, archivo “01Demanda.pdf” folio 1 – 2.13001-33-33-001-2018-00058-01

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el 25 de agosto de 2017, la accionada responde el recurso no cumpliendo con las formalidades que se desprenden de un acto administrativo, puesto que, carece de denominación en el número del acto administrativo y en la fecha de expedición. El padre del demandante, continúo laborando para el Distrito de Cartagena, sin embargo, en el mes de julio del 2017, observó que el desprendible de pago lo habían retirado de la nómina, pues solo le pagaron 5 días de salario y a su vez, en la misma anualidad le notificaron sobre el acto administrativo recurrido, ya que, la demandada considero que la validez del acto administrativo inició desde su notificación, por ende, se evidencia la vulneración del debido proceso por parte de Distrito de Cartagena. El 16 de enero del 2018, el padre del actor, Hernando José Samudio de la Cruz, falleció, pero antes de morir dejó un poder firmado donde expresaba que quería que se resolviera su caso y se demandará ante la jurisdicción del

El 16 de enero del 2018, el padre del actor, Hernando José Samudio de la Cruz, falleció, pero antes de morir dejó un poder firmado donde expresaba que quería que se resolviera su caso y se demandará ante la jurisdicción del contencioso, por último, el 08 de marzo de 2018 la audiencia de conciliación en la sede del ministerio público se declaró fallida.

3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

DISTRITO DE CARTAGENA5.

La accionada contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones por carecer de presupuestos legales y fácticos, indicó que no existe acápite de los hechos, por lo que el actor debe probar sus supuestos de hecho.

Manifiesta que la alcaldía de Cartagena, no debe ser condenada por ninguna pretensión planteada por el actor, debido a que los actos administrativos objetos de la discusión provienen de resoluciones principales y en firme expedidas por la secretaría de educación y la entidad antes mencionada, es por ello, que no se pueden declarar nulo puesto que: (I) son actos administrativos fictos negativos, (II) no están inmersos en ninguna de las causales de nulidad estipuladas en el artículo 1437 de 2011, (III) no se desvirtúa la presunción de legalidad que recae sobre el mismo, de conformidad al artículo 88 ibídem.

5 Expediente digital, primera instancia, archivo “09Contestacion.pdf”13001-33-33-001-2018-00058-01

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En tal sentido, el acto administrativo objeto de enjuicio no ha vulnerado ninguna norma superior como lo ve el accionante, considerando que el Distrito de Cartagena y la Secretaría de Educación motivaron suficientes los oficios demandados, por lo que se evidencia que se efectuó el pago de los emolumentos salariales, quedando por sentada la resolución que ordena el pago.

Por último, el demandado pr opuso la excepción de buena fe y solicitó desestimar las pretensiones incoadas por el señor Hernando Samudio de la Cruz, y en consecuencia, requirió que se declare que la entidad no es responsable de los hechos narrados en la demanda.

DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS6.

La vinculada contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formuladas, al considerar que carecen de fundamento legal y fáctico, ya que se actuó conforme a lo establecido en la norma, por lo que, al expedir el Decreto No. 1813 del 31 de diciembre de 2016, no se vulnera a los derechos del demandante.

Sostiene que el Decreto 1813 de 2016, antes de emitir los artículos decretados, se da la orden de retiro del servicio al grado 14 en el escalafón nacional docente, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, es por ello que al

Sostiene que el Decreto 1813 de 2016, antes de emitir los artículos decretados, se da la orden de retiro del servicio al grado 14 en el escalafón nacional docente, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, es por ello que al observar el encabezado del acto administrativo se señala al finado como supervisor en la UNALDE RURAL, razón por la cual, la secretaría de educación al momento de emitir su respuesta, no encuentra fundamento legal valedero que controvierta la legalidad del acto administrativo.

De igual forma manifestó que en la fecha que se expidió el acto administrativo fue un día no hábil, siendo este el 31 de diciembre de 2016, es por ello, que al momento de resolver el recurso presentado por el actor la secretaría de educación, comunica al actor mediante el decreto 1790 de 30 de diciembre de 2016, que se decretó establecer por necesidad del servicio como día laboral el 31 de diciembre de 2016, e ntre el horario de 8:00 am y las 12am, para ciertas dependencias del distrito entre las cuales se encontró la secretaria distrital y mediante la expedición de la ley 1821 de 2016 se elevaron las directrices sobre la desvinculación de los funcionarios que cumplieron la edad de retiro forzoso antes de la entrada en vigencia de

6 Expediente digital, primera instancia, archivo “10Conestacion.pdf”13001-33-33-001-2018-00058-01

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dicha ley, es por ello, que la secretaría de educación efectuó la notificación del acto administrativo de retiro.

Por otro lado, el actor manifiesta que se incurrió en un defecto formal, el cual, se fundamenta en el artículo 67 del CPACA, sin embargo, es menester resaltar que todo acto administrativo expedido por la delegación sólo es susceptible de recurso de reposición, ya que, se entiende expedido por quien delegó la función, situación la cual no resulta valida utilizar como medio para invalidar dicho acto administrativo.

Propuso la vinculada como excepciones las siguientes: ex pedición regular del acto administrativo y presunción de legalidad del mismo, y buena fe.

3.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7.

En sentencia Veintinueve (29) de septiembre de veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, expresó que operó la caducidad del medio de control por lo que declaró probada esta excepción, negando las pretensiones de la demanda.

Indicando que en el presente asunto el acto acusado determinó el retiro forzoso del señor Hernando José Samudio de la Cruz, pues bien, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la desvinculación del servicio, esto es el 5 de julio de 2017, extendiéndose en principio hasta el 6 de noviembre de

forzoso del señor Hernando José Samudio de la Cruz, pues bien, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la desvinculación del servicio, esto es el 5 de julio de 2017, extendiéndose en principio hasta el 6 de noviembre de 2017, pero esta fecha corresponde a un día h ábil, lo cual traslada el vencimiento al hábil siguiente, es decir, 7 de noviembre de 2017, por ende, la demanda se debió presentar a más tardar en esta fecha, lo que resulta improcedente ya que, la demanda fue instaurada el 13 de marzo de 2018, lo que determina fuera del término legal.

Ahora bien, es dable precisar que dentro de la referencia se formuló solicitud de conciliación, la cual, no produjo suspensión del término para el ejercicio de la acción, por cuanto lo fue el 14 de diciembre de 2017, fecha en la que ya se había producido caducidad del medio de control. Por otro lado, no es procedente contabilizar la oportunidad del presente medio de control a partir del día siguiente a la notificación del oficio 2017PQR9924, por el cual se resolvió el recurs o de reposición contra el acto acusado, pues bien, el acto que

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dispuso el retiro del servicio el cómputo de la caducidad debe realizarse al iniciar la materialización del retiro.

En ese orden el a quo, observó que el acto que dispuso el retiro del actor, no otorgó la oportunidad para interponer recursos contra el mismo, por lo que se descartó la posible inducción a error a la parte que lo condujera a no ejercer el medio de control de forma directa.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN8.

La parte demandante presentó recurso de apelación, ante la decisión tomada en primera instancia, considerando que la corte constitucional en la sentencia T 1092 de 2007, señaló las pautas para hacer que un precedente judicial sea vinculante, señalando lo siguiente: (I) debe d e existir similitud de hechos en el caso pasado y el caso presente (II) la consecuencia jurídica del caso pasado debe ser la pretensión del caso presente y (III) que la regla jurisprudencial no haya cambiado. Pues bien, al buscar las sentencias referidas dentro de la sentencia respecto de la caducidad de la acción, estas no guardan similitud con los hechos, razones por las que no se podrá aplicar dichos precedentes judiciales al presente caso. Aunado a lo anterior, el acto administrativo de retiro quedó, en firme, desde el 25 de agosto de 2017, que conoció el trámite de una acción de tutela que buscaba resolver el recurso, gracias a la discusión, se notificó al actor por

el 25 de agosto de 2017, que conoció el trámite de una acción de tutela que buscaba resolver el recurso, gracias a la discusión, se notificó al actor por conducta concluyente de la respuesta de ese recurso el 25 de agosto de

2017. Al tenor del artículo 87.2 del CPACA, este acto administrativo de retiro hoy acusado adquirió firmeza a partir del 28 de agosto de 2017.

Pues bien, el acto administrativo tuvo firmeza desde el 28 de agosto de 2017, se puede observar que los 4 meses de caducidad lleg aban hasta el 28 de diciembre de 2017, la solicitud de conciliación fue presentada el 14 de diciembre de 2017, es decir, 14 días antes del vencimiento del plazo, ese término reanudo el 12 de marzo del 2018, y la demanda fue presentada el 13 de marzo de 201 8, con esto se observa que no operó el fenómeno de la caducidad.

8 Expediente digital, primera instancia, archivo “23RecursoApelacion.pdf”13001-33-33-001-2018-00058-01

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No se pueden aplicar los precedentes citados, puesto que no cumple con la exigencia jurisprudencial para ser considerado un precedente vinculante, es por ello que el actor solicita que se revoque la sentencia del 29 de septiembre

No se pueden aplicar los precedentes citados, puesto que no cumple con la exigencia jurisprudencial para ser considerado un precedente vinculante, es por ello que el actor solicita que se revoque la sentencia del 29 de septiembre de 2023 y como consecuencia se sirva conceder las pretensiones de la demanda.

3.6 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2024 9, se admitió el recurso de apelación de la parte demandante. Mediante informe secretarial de fecha 12 de junio de 2024 10, se dejó constancia que el auto quedó debidamente ejecutoriado. 3.7 ALEGATOS No se presentaron alegatos en segunda instancia. 3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en e l artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

9 Expediente digital, segunda instancia, archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf”

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

9 Expediente digital, segunda instancia, archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf” 10 Expediente digital, segunda instancia, archivo “06InformeSecretarial.pdf”13001-33-33-001-2018-00058-01

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La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Determinar si en el presente asunto ha operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento? 5.3. TESIS DE LA SALA La Sala considerará que en el presente asunto operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que deberá confirmar la decisión de primera instancia que declaró de oficio la prosperidad de esta excepción. 5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL ● Corte Constitucional sentencia T 441-2018 ● Artículo 67 y 164 del CPACA ● Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 6 de agosto de 2008, radicación: 08001 -23-31-000-2007-00886-01(138908) y auto del 4 de mayo de 2016 Radicación: 41001-23-33-000-201300022-01(1875-13), argumento que se reiteró en auto del 26 abril de 2018 de la Sección Segunda Subsección A, radicación: 66001-23-33000-2017-00068-01(2911-17).

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Procede la Sala a resol ver los reparos que frente a la decisión de primera instancia plantea el recurrente, advirtiendo que se abordaran en el orden que fueron propuestos, así:

En primera medida se observa que el apelante cuestiona el apoyo jurisprudencial que sirvió de sustento a la decisión del a quo, indicando que no guardan relación con la situación fáctica debatida en el presente asunto.

Frente a ello se debe indicar que, l a Corte Constitucional11 ha definido el precedente judicial como: “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos , debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. A partir de esta definición es dable concluir una vez revisadas las decisiones (sentencias) que sirvieron de

11 Sentencia T 441 de 2018 Corte Constitucional13001-33-33-001-2018-00058-01

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fundamento al a quo, que estas son pertinentes y guardan semejanza a l tópico debatido en el presente asunto, como quiera que, se cuestiona la legalidad de un acto de retiro y a su vez se cuestiona el inicio del cómputo de la caducidad del medio de control.

Aunque no se refieren a un caso idéntico en cuanto a los hechos, a partir de ellas es posible resolver el caso discutido, ya que parten de la aplicación e interpretación de las normas que rigen el computo de la caducidad cuando se cuestiona la legalidad del acto de retiro, normas en las que el juzgador de primera instancia soportó la decisión.

Como segundo reparo se plantea la forma en que fue notificado el acto acusado, echando de menos lo establecido en el artículo 67 del CPACA, que establece la forma correcta de llevar a cabo la notificación personal. Al respecto, de la lectura de la demanda se extrae que el vicio de ilegalidad alegado frente al desconocimiento del artículo 67 del CPACA versa solo sobre la omisión de la demandada señalando los recursos que procedían frente al acto.

En ese orden, la Sala comparte las razones esbozadas por el juez de primera instancia para señalar que, contra el acto que ordena el retiro del servicio, no procede recurso, salvo norma especial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 del CPACA, por lo que mal podría exigirse a la ad ministración

instancia para señalar que, contra el acto que ordena el retiro del servicio, no procede recurso, salvo norma especial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 del CPACA, por lo que mal podría exigirse a la ad ministración que indicase en el acto administrativo recursos que ante la orden contenida eran improcedentes.

El acto que declara el retiro del servicio contiene una decisión unilateral y definitiva tendiente a culminar el vínculo con el servidor, y es efectividad de dicha orden la que marca el inicio del cómputo de la caducidad, por ende, el interés jurídico de accionar del servidor para cuestionar dicho acto nace a partir del día siguiente de la desvinculación, es decir desde la ejecución y no desde su notificación , conforme lo establece el artículo 164 12 literal d numeral 2 del CPACA.

12 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]13001-33-33-001-2018-00058-01

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De ahí que, tal como fue señalado por el a quo, el recurso de reposición interpuesto no incida13, en el cómputo de caducidad en el presente asunto, pues de acuerdo a la regla aplicable al discutirse un acto de retiro, la caducidad se contabiliza desde la fecha de desvinculación.

En consecuencia, se encuentra acreditado que la desvinculación del servicio14 del señor Samudio de la Cruz se dio el 5 de julio de 2017 , como consta en el certificado laboral aportado 15, en consecuencia, los 4 meses para la interposición del medio de control de acuerdo a lo señalado en el artículo 164 del CPACA, iniciaban el 6 de noviembre de 2017, y vencían 7 de noviembre de 2017, fecha límite para presentar la demanda.

Sin embargo, presentó la solicitud de conciliación fue presentada el 14 de diciembre de 2017 16, de manera que no logró suspender el t érmino de caducidad, finalmente presentó la demanda el 13 de marzo de 2018 17, cuando ya había fenecido el término para el ejercicio del medio de control.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 29 de septiembre de 2023 qu e declaró de oficio la caducidad del medio de control.

VI. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365

de septiembre de 2023 qu e declaró de oficio la caducidad del medio de control.

VI. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que, no se encuentran probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 2 9 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 6 de agosto de 2008, radicación: 08001-23-31-0002007-00886-01(1389-08) y auto del 4 de mayo de 2016 Radicación: 41001-23-33-000-2013-00022-01(1875-13), argumento que se reiteró en auto del 26 abril de 2018 de la Sección Segunda Subsección A, radicación: 66001-2333-000-2017-00068-01(2911-17). 14 Expediente digital archivo denominado 01Demanda.pdf folio 12 15 Expediente digital archivo denominado “06PruebaSecretariaEducacion.pdf” Folio 2-4 16 Expediente digital archivo denominado 01Demanda.pdf folio 34 17 Expediente digital archivo denominado “02ActaReparto.pdf”13001-33-33-001-2018-00058-01

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17 Expediente digital archivo denominado “02ActaReparto.pdf”13001-33-33-001-2018-00058-01

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SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ

(Ausente con permiso)

Estas firman pertenecen al proyecto con radicado 13001-33-33-001-2018-00058-01