TA BOL-13001333300120180010101-(29-04-2022)

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Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 024/2022

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-001-2018-00101-01

Accionante FABIO LUIS MERCADO ÁVILA

Accionada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA NACIONAL DE COLOMBIA

Tema RETIRO DEL SERVICIO-FACULTAD DISCRECIONAL

Magistrada Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala1 de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación presentado por el señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA contra la sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) 2, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. LA DEMANDA3.

3.1.1. Hechos relevantes planteados por el accionante.

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relata a continuación:

3.1. LA DEMANDA3.

3.1.1. Hechos relevantes planteados por el accionante.

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relata a continuación:

➢ El señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, mediante la Orden Administrativa de Persona ARC No. 002 del 06 de febrero de 2007 ingresó a la escuela de Formación de Infantería de Marina en calidad de alumno-suboficial y al terminar dicho cicl o académico fue dado de alta como cabo Tercero mediante la Resolución No. 394 del 26 de junio de 2008. ➢ Que posteriormente por su buen desempeño laboral y distintas condecoraciones recibidas el señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA fue ascendido por medio de la Resolución No.0832 del 28 de agosto de

1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del ARTÍCULO 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 de Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual los cuerpos colegiados de las Altas Cortes y Tribunales del país podrán hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 2 Folio 382 al 387 01CuadernoPrincipalPrimeraInstancia, expediente digitalizado 3 Folios 1 al 114 387 01CuadernoPrincipalPrimeraInstancia, expediente digitalizado13001-33-33-001-2018-00101-01

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2014 al grado de Cabo Primero siendo destinado a prestar sus servicios en el Batallón de Infantería de Marina No.12 ➢ Que para el día 26 de julio de 2017 el infante de marina regular GERSON DUVAN MARTÍNEZ JAIMES presentó informe de novedad ante el comandante del Batallón de Infantería de Marina No. 12 porque consciente y voluntariamente quiso quitarse unos tatuajes que tenía en su piel al parecer con ayuda del Cabro Primero FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, resultando con quemadura en su piel como consecuencia de dicho procedimiento. ➢ En vista de lo anterior, el señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA en calidad de cabo primero de infantería presentó informe de novedad el día 01 de agosto de 2017, aclarando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que resultó con quemaduras el Infante de Marina GERSON DUVAN MARTÍNEZ JAIMES. ➢ Por lo ocurrido, la oficina de control disciplinario del Batallón de Infantería No. 12 decidió aperturar investigación No. 376 -DIS-2017SCBIM12 contra el Cabo Primero de Infantería FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, como también lo hizo el Juzgado 104 de Instrucció n Penal Militar de dicho Batallón. ➢ Por los hechos ocurridos, el Teniente Coronel de Infantería de Marina Jairo Mauricio Zapata Valencia, Comandante Batallón de Infantería de Marina No. 12 por medio del Oficio No. 045/MD -CGFM-CARMA-

➢ Por los hechos ocurridos, el Teniente Coronel de Infantería de Marina Jairo Mauricio Zapata Valencia, Comandante Batallón de Infantería de Marina No. 12 por medio del Oficio No. 045/MD -CGFM-CARMASECAR-CFNC-CBIM12-OFJURFNC-29 del 12 de agosto de 2017, solicitó el retiro discrecional del Cabro Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA. ➢ Posteriormente el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Armada Nacional, mediante Acta No. 463 del 12 de oct ubre de 2017 recomendó el retiro discrecional del Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA. ➢ Que para la fecha 2 de noviembre de 2017, el Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, fue notificado personalmente de la Resolución No. 1352 de fecha 2 de noviembre de 2017, través de la cual el Vicealmirante ERNESTO DURÁN GONZÁLEZ, Comandante de la Armada Nacional, resolvió "retirarlo del servicio activo de las fuerzas militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por "facultad discrecional", de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 8°, (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000."13001-33-33-001-2018-00101-01

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3.1.2. Las pretensiones de la demanda.

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

PRIMERO: Que se declare la nulidad de la Resolución N o. 1352 de fecha 2 de noviembre de 2017, mediante la cual el Comandante de la Armada Nacional, resolvió retirar del servicio activo de la Armada Naciona l, al Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, "(...) por "facultad discrecional", de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 8°,

(modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000...".

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, a reintegrar y reincorporar al Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS, MERCADO ÁVILA, al servicio activo en el grado que de acuerdo con la antigüedad debiera corresponder, para la fecha en que quede ejecutoriado el auto que conceda las pretensiones de esta demanda.

TERCERO: Condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, a pagar al Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO

TERCERO: Condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, a pagar al Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del se rvicio y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro.

CUARTO: Los pagos de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que resulten a favor del señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, deben ser indexados y ajustados de acuerdo a los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), dando

aplicación a la siguiente fórmula:

R=RH x ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto del salario mensual a la fecha de retiro, hasta la fecha en que quede ejecutoriado el auto que conceda las pretensiones de esta demanda, por el guarism o que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DA NE, vigente en la fecha de ejecutoria del auto que conceda las pretensiones, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.13001-33-33-001-2018-00101-01

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reajustes producidos o decretados durante dicho período.13001-33-33-001-2018-00101-01

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QUINTO: Ordénese que para todos los efectos legales se debe entender que no ha existido solución de continuidad desde la fecha de retiro del servicio del accionante, hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro.

SEXTO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, a pagar las sumas de dinero que ordene el auto que conceda las pretensiones de esta demanda en los términos 192 y Ss. de ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Actualizar todas las sumas dinerarias reconocidas de conformidad con el índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE.

3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante señala que el acto administrativo acusado es contrario a la Constitución y a la Ley, vulnera lo contenido en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 61, 83, 125, 209, 216, 217, 277 y 275 de la Carta Política; Artículos 2,3,4 de la Ley 1437 del 2011; Articulo 100 literal A numeral 8, modificado por la Ley 1104 de 2006 y artículo 104 de la Ley 1790 de 2000; Artículo 55 del Decreto 1799 del 2000 , argumentando que el acto

modificado por la Ley 1104 de 2006 y artículo 104 de la Ley 1790 de 2000; Artículo 55 del Decreto 1799 del 2000 , argumentando que el acto administrativo carec e de motivación y que la conducta reprochada no afectó de manera contundente el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.

Así mismo, señala que la entidad emitió el acto administrativo acusado orientado a castigar al actor por la conduct a investigada disciplinaria y penal militarmente, lo que pone en evidencia la relación de causalidad entre la ocurrencia de tal procedimiento y la expedición del acto de retiro lo que vulnera los derechos de defensa y debido proceso del accionante.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4.

La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA -ARMADA NACIONAL, en escrito de contestación de demanda manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas formuladas en la demanda señalando que la entida d ha actuado conforme a la normatividad aplicable al caso, indica además que, de las pruebas obrantes en el plenario el accionante no logra desvirtuar la legalidad con la que cuenta el Acto administrativo acusado por lo que no tiene derecho a ser reincorporado.

4 Folios 146 al 200 387 01CuadernoPrincipalPrimeraInstancia ,y Folio 201 al 374 02Cuaderno, expediente digitalizado13001-33-33-001-2018-00101-01

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De igual forma la entidad arguye que, el retiro discrecional del señor Suboficial FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, se funda en una causa real y concreta quien debía velar por la seguridad e integridad de los soldados regulares que tenía bajo su mando, quien lesionó la integridad física de uno de sus conscriptos además montó todo un entramado de mentiras para engañar a sus superiores y evitar las investigaciones disciplina rias y penales que le podrían abrir por sus irresponsables actos.

Por lo anterior, la Armada Nacional indica que los actos acusados fueron emitidos con el lleno de los requisitos sustantivos y procesales, de los cuales no se advierte causal de nulidad alg una y por tanto están amparados de presunción de legalidad por lo que se invierte la carga de la prueba y corresponde a la parte actora demostrar alguna causal de nulidad y en el caso en concreto no se encuentra probado, por lo tanto, solicita se denieguen las suplicas de la demanda.

Se propusieron las siguientes excepciones:

➢ De presunción de legalidad del acto acusado. ➢ Buena fe. ➢ Prescripción. ➢ La innominada.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5.

Mediante sentencia de fecha del 29 de octubre de 2019 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió negar las pretensiones de

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5.

Mediante sentencia de fecha del 29 de octubre de 2019 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió negar las pretensiones de la demanda argumentando que en el caso en concreto la parte actora no logro desvirtuar la presunción de legalidad del acto adminis trativo contenido en la Resolución No. 1352 de fecha 2 de noviembre de 2017.

Resalta el a quo que, el acto administrativo acusado que ordenó el retiro de del demandante se encuentra ajustado a lo preceptuado en los artículos 100 y 104 del Decreto 1790 del 2000, que el mismo se encuentra debidamente motivado pues su expedición se encuentra fundamentado en hechos ciertos que produjeron una afectación al servicio, lo que conduce a descartar la falsa motivación.

Así mismo indica que, la entidad puede ejercer la facultad de retiro discrecional aun cuando los hechos reprochados estén siendo investigados

5 Folios 377 AL 387 02Cuaderno, expediente digitalizado13001-33-33-001-2018-00101-01

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disciplinaria o penalmente y que para controvertir un acto del cual se ha hecho uso de la facultad discrecional no hace basta con demostrar un buen desempeño o buena hoja de vida, si no que se hace necesaria la existencia de pruebas sobre motivos dif erentes que se aparten de la finalidad de

hecho uso de la facultad discrecional no hace basta con demostrar un buen desempeño o buena hoja de vida, si no que se hace necesaria la existencia de pruebas sobre motivos dif erentes que se aparten de la finalidad de presunción de legalidad.

3.4. EL RECURSO DE APELACIÓN6.

El señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena con fecha del 29 de octubre de 2019, argumentando que la entidad utilizó como medio precipitado l a Resolución No. 1352 del 02 de noviembre de 2017, para sancionarlo anticipadamente, sin que se comprobara en las investigaciones disciplinaria y penal su culpabilidad.

Manifiesta que, es evidente dentro del plenario la no existencia de una real relación entre el retiro y los fines de eficacia y eficiencia de la Armada Nacional, lo cual se confronta con los motivos, evaluaciones, hoja de vida, felicitaciones y demás documentos relevantes, concluyendo que el acto administrativo acusado no hace referencia alguna a razones objetivas y hechos ciertos y verificables relativos al mejoramiento de servicio, pues en dicho acto solo se hace una exposición general de los hechos ocurridos, los cuales no afectaron de forma contundente el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.

Conforme a lo anterior, la parte actora solicita a esta Sala revocar la sentencia de primera instancia apelada y en consecuencia conceder las pretensiones de la demanda, por encontrarse que el acto administrativo atacado, incurrió entre otras causales, en falsa motivación y desvío de poder.

sentencia de primera instancia apelada y en consecuencia conceder las pretensiones de la demanda, por encontrarse que el acto administrativo atacado, incurrió entre otras causales, en falsa motivación y desvío de poder.

3.5. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con auto de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante (Fl. 5 Cdr. 4). Mediante auto de fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. ( Índice 05 del expediente digital).

3.6. ALEGACIONES.

6 Folios 390 al 400 02Cuaderno y Folios 401 al 429 03Cuaderno, expediente digitalizado13001-33-33-001-2018-00101-01

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3.6.1. DEMANDANTE FABIO LUIS MERCADO ÁVILA7.

Manifiesta el accionante que, el acto administrativo acusado no se fundó y motivó en razones objetivas y hechos ciertos , pues de la lectura del mismo se infiere que los hechos reprochados se refieren en cuanto a la investigación disciplinaria adelantada por la Armada Nacional, investigación que llego a la conclusión que la conducta que desplegó el

se infiere que los hechos reprochados se refieren en cuanto a la investigación disciplinaria adelantada por la Armada Nacional, investigación que llego a la conclusión que la conducta que desplegó el Cabo Primero de Infantería de Marina Fabio Luis Mercado Ávila era atípica y se ordenó el archivo de la investigación disciplinaria.

Argumenta también que, al Juez de primera instancia no evaluó en debida forma la motivación contenida en el acta emitida por el comité de evaluación respecto al caso, pues si bien si existió un concepto previo el mismo no se encuentra motivado con relación a la mejor a del servicio. De igual forma, señala que el acto administrativo que ordenó el retiro del actor no cumple con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad.

Finalmente indica que los actos administrativos enjuiciados carecen de motivos y argumentos, pues solo se señalan hechos generales de los cuales no se refleja nada relativo en cuanto al mejoramiento del servicio como tampoco afecta el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.

En virtud de lo anterior, solicita a esta Magistratura revocar la sentencia de fecha de 29 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda.

3.6.2. NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL8.

Argumenta la entidad accionada que en los hechos en los que se vio involucrado el señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, generaron una evidente pérdida de confianza, más aún cuando este Suboficial por su grado, por su antigüedad, así como su especialidad dentro de las filas de la Armada

involucrado el señor FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, generaron una evidente pérdida de confianza, más aún cuando este Suboficial por su grado, por su antigüedad, así como su especialidad dentro de las filas de la Armada Nacional, tiene conocimiento de primera mano de los cuidados, usos y condiciones mínimas de seguridad, las responsabilidades y las obligaciones que implica el control de per sonal bajo su mando, hechos por los cuales el mando naval pierde la confianza para tenerlo dentro de sus filas.

7 08AlegatosConclusionDte, expediente digitalizado 8 07AlegatosConclusionDda, del expediente digitalizado13001-33-33-001-2018-00101-01

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Así mismo argumenta que, el acto administrativo con el que se decidió retirar del servicio activo al demandante se generó por parte de la administración con el lleno de los requisitos legales exigidos, situación que hace que el acto sea legítimo y además d esprovisto de características que lo puedan viciar; De igual forma indica que, la noción de buen servicio no solo está relacionada a las calidades laborales del servidor, sino que también comprende aspectos de convivencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador, de las cuales se generaron las consideraciones del buen servicio que dieron origen al acto administrativo acusado.

En virtud de lo anterior, solicita a la Sala se mantenga incólume la sentencia de primera instancia que denegó las pret ensiones de la demanda, dado a

del buen servicio que dieron origen al acto administrativo acusado.

En virtud de lo anterior, solicita a la Sala se mantenga incólume la sentencia de primera instancia que denegó las pret ensiones de la demanda, dado a que no se encuentra probado que la entidad haya actuado ilegalmente y por ende el acto administrativo demandado fueron emitidos de conformidad con la normatividad aplicable y vigente al caso en concreto.

3.7. MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio público no rindió concepto de fondo.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA, en esos términos y comoquiera que no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso, de conformidad con el cual “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos13001-33-33-001-2018-00101-01

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instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos13001-33-33-001-2018-00101-01

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por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la Ley”.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala encu entra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento:

¿Se encuentra viciada de nulidad la Resolución No 1352 del 02 de noviembre de 2017 mediante la cual se retiró de la Armada Nacional al Cabro Primero FABIO LUIS MERCADO ÁVILA , aduciendo la parte accionante las causales de falsa motivación y desviación de poder?

5.2.3. TESIS DE LA SALA.

Esta Magistratura considera que dentro del expediente no existen elementos probatorios con los cuales la parte actora pueda desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1352 del 02 de noviembre de 2017, por lo que no es posible determinar que el acto acusado hubiese perseguido un fin distinto a lo consagrado en el Decreto 1790 del 2000 con fundamento en la afectación del servicio, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia con fecha del 29 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que denegó las pretensiones de la demanda.

confirmará la sentencia de primera instancia con fecha del 29 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que denegó las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.4.1. Del retiro activo de los miembros de la fuerza pública.

El Gobierno Nacional haciendo uso de l as facultades otorgadas por la Constitución y la Ley expide el Decreto 1790 del 20009, por medio del cual se regulan las normas de carrera profesional de los miembros de las fuerza s militares, en el que se regularon diferentes as untos, entre estos el retiro de oficiales y suboficiales, al respecto el artículo 99 de la norma en comento dispuso:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales

9 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”13001-33-33-001-2018-00101-01

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y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por

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y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”

Con relación al retiro de los miembros de la fuerza pública el Consejo de Estado ha indicado que El retiro del servicio, en los términos del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, dejan de estar obligados a prestar sus servicios en actividad, por disposición de autoridad competente, quien determina igualmente si es temporal o absoluta10.

De lo anterior se puede concluir, que el retiro de los miembros de las fuerzas militares puede efectuarse en cualquier momento, pero dicho proceder se encuentra condicionado a contar con un concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; así mismo, se indica que se encuentra en cabeza de la entidad determinar si dicho retiro es de forma temporal o absoluta.

encuentra condicionado a contar con un concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; así mismo, se indica que se encuentra en cabeza de la entidad determinar si dicho retiro es de forma temporal o absoluta.

5.4.2. Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional con respecto al retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública.

La Corte constitucional por medio de Sentencia de Unificación SU 91 del 25 de febrero de 2016 11, indicó que la facultad otorgada a la administración para hacer uso del retiro discrecional en miembros activos de la Fuerza Pública cuenta con una serie de características importantes, determinadas por la Corporación de la Siguiente manera:

RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE

LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES

10 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá, D.C., Veintiséis (26) De Septiembre De Dos Mil Doce (2012) Radicación Número: 08001-23-31-000-2006-00784-01(2578-08) 11 Corte Constitucional. Sentencia De Unificación SU-091 Del 25 De febrero De 2016. Ponente: Pretelt Chaljub, Jorge Ignacio. Ref.: Expedientes T-4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392.13001-33-33-001-2018-00101-01

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1. La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función inst itucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución.

2. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento. No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro. En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Coman dante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales. Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

3. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón.

de Defensa para las Fuerzas Militares.

3. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón.

4. Este retiro es de carácter definitivo , debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución.

5. Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario.

6. Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la perdida de la confianza en el personal uniformado.

7. El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento.

8. El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de oficiales y de clasificación para el resto del perso