TA BOL-13001333300120180012301-(30-05-2023)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.039/2023

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-001-2018-00123-01

Demandante CECILIA AYNELSA VEGA MONTES

Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FOMAG) Tema Revoca la decisión de primera instancia – Le asiste derecho a la parte actora a la pensión de Jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988 por cuanto cumplió los requisitos establecidos para la misma, por ser del régimen de transición a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO

La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020)2, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda3. 3.1.1. Pretensiones4.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, elevó las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se declare la nulidad de (i) la Resolución No. 0842 del 25 de febrero de 2016, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a la señora Cecilia Aynelsa Vega Montes con aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003; y (ii) del oficio No. 2018EE1057 del 09 de marzo de 2018, por medio d el cual se le negó la corrección del régimen pensional aplicable conforme al régimen de excepción del magisterio y el marco legal de las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.

1 doc. 10 cdno primera instancia Exp. Digital 2doc. 09 fols. 2 – 3 y carpeta “VIDEO CONT AU INICIAL 2018 -123”, video “audiencia incial.wmv” del minuto 17:49 al minuto 32:34; cdno primera instancia Exp. Digital 3 doc. 01 fols. 1 – 18 cdno primera instancia Exp. Digital 4 doc. 01 fols. 1 – 2 cdno primera instancia Exp. Digital13001-33-33-001-2018-00123-01

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SEGUNDO: Como título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada para que, corrija el tipo de prestación que le fue otorgada a la actora en la Resolución 0842 del 25 de febrero de 2016 y de tal forma, le sea reconocido y pagado lo correspondiente a una pensión de jubilación por aportes en su condición de docente oficial , a partir del 20 de abril de 2011, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del status pensional.

TERCERO: A partir del 05 de julio de 2016 (fecha de retiro del servicio), ajuste y/o reliquide la pensión de jubilación actualizando el monto de la misma, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

3.1.2. Hechos5.

La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se han de sintetizar así:

Relató que la señora Cecilia Aynelsa Vega Montes, nació el 26 de junio de 1954 y laboró por más de 20 años, conforme a la siguiente historia laboral:

ENTIDAD DONDE LABORÓ

O COTIZÓ

DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS Colpensiones (108.14 semanas) 04/dic./1980 30/dic./1982 02 01 06

ENTIDAD DONDE LABORÓ

O COTIZÓ

DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS Colpensiones (108.14 semanas) 04/dic./1980 30/dic./1982 02 01 06 Superintendencia de Notariado y Registro (Cajanal) 01/dic./1082 31/oct./1987 04 11 00 Colpensiones (160.44 semanas) 12/ene./1990 31/dic./2000 03 01 11 Secretaría de Educación Distrital (SED) de Cartagena, docente por OPS

28/feb./2001

30/dic./2001

00

10

03 Secretaría de Educación Distrital (SED) de Cartagena, docente por OPS

01/feb./2002

30/dic./2002

00

11

00 Secretaría de Educación Distrital (SED) de Cartagena, docente por OPS

01/feb./2003

30/dic./2003

00

11

00 Nombramiento en provisionalidad SED Cartagena, No. 075 del 02/feb./2004

04/feb./2004

13/ene./2006

01

11

09

5doc. 01 fols. 3 – 4 cdno primera instancia Exp. Digital13001-33-33-001-2018-00123-01

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Nombramiento en propiedad SED Cartagena, No. 043 del 17/ene./2006

20/ene./2006

05/jul./2016

10

05

16

TOTAL 25 02 15

Por consiguiente, expuso que habiendo completado los años de servicio y la edad requerida, adquirió su status de pensionada el 20 de abril de 2011, por lo que le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 0842 del 25 de febrero de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena, con aplicación del régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, otorgándole una mesada pensional en cuantía de $744.064, que sería de su disfrute a partir de la fecha de retiro del servicio docente. Al respecto, mencionó que fue retirada del servicio docente mediante Decreto 0905 del 01 de julio de 2016, el cual se hizo efectivo a partir del día 05 del mismo mes y año.

De lo anterior, señaló que la pensión de jubilación fue reconocida por fuera del marco legal y debía ser corregida, razón por la cual radicó solicitud ante la Secretaría de Educación de Cartagena el 18 de octubre de 2017, con el fin de obtener el correcto reconocimiento de una pensión de jubilación por

del marco legal y debía ser corregida, razón por la cual radicó solicitud ante la Secretaría de Educación de Cartagena el 18 de octubre de 2017, con el fin de obtener el correcto reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes conforme a lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 en virtud del régimen de excepción del magisterio, computando los tiempos del sector público y los del sector privado; sin embargo, la entidad mediante oficio No. 2018EE1057 del 09 de marzo de 2018, negó la modificación de la pensión alegando que la actora fue vinculada al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por tanto, el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

3.2. CONTESTACIÓN6.

La parte demandada presentó de forma extemporánea la contestación de la demanda7.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8.

Por medio de providencia del 18 de febrero de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena dirimió la controversia sometida a su conocimiento denegando las pretensiones de la demanda.

Como razones de su decisión, indicó que l a vinculación de la actora como docente oficial se dio el 04 de febrero de 2004, con posterioridad a la fecha

6 doc. 04 cdno primera instancia Exp. Digital 7 doc. 09 fol. 2 y carpeta “VIDEO CONT AU INICIAL 2018 -123”, video “audiencia incial.wmv” cdno primera instancia Exp. Digital

6 doc. 04 cdno primera instancia Exp. Digital 7 doc. 09 fol. 2 y carpeta “VIDEO CONT AU INICIAL 2018 -123”, video “audiencia incial.wmv” cdno primera instancia Exp. Digital 8 doc. 09 fols. 2 – 3 y carpeta “VIDEO CONT AU INICIAL 2018-123”, video “audiencia incial.wmv” del minuto 17:49 al minuto 32:34; cdno primera instancia Exp. Digital13001-33-33-001-2018-00123-01

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de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 2 7 de junio de 2003, razón por la que le resulta aplicable el régimen general contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, agregando que si bien la actora prestó sus servicios en la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena con anterioridad al 27 de junio de 2003, tal vinculación se hizo a través de orden de prestación de servicios (OPS), por lo tanto, no puede considerarse como un docente oficial para efectos de determinar el régimen pensional que le es aplicable, puesto que es la existencia de una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria lo que constituye el precedente pensional de l a actividad docente.

Aunado a lo anterior, señaló que una cosa es que el tiempo laborado por OPS sea tenido en cuenta para efectos pensionales y otra, es la condición de

reglamentaria lo que constituye el precedente pensional de l a actividad docente.

Aunado a lo anterior, señaló que una cosa es que el tiempo laborado por OPS sea tenido en cuenta para efectos pensionales y otra, es la condición de empleado público, el cual se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y la posesión.

En cuanto a que la noción de profesión docente contemplada en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 no hace distinción a la forma de vinculación del servicio docente, la A -quo precisó que dicha noción es aplicable para los aspectos regul ados en la mencionada norma, como lo son los ingresos, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro, por lo que no puede hacerse extensiva a otros, toda vez que existen distintos regímenes y su determinación debe hacerse a las condiciones particulares de cada caso.

En virtud de lo anterior concluyó que, la actora al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, no tenía ningún vínculo vigente como docente oficial dado que no se encontraba vinculada mediante una situación reglamentaria, por lo que no puede regirse por el régimen anterior a dicha Ley. En ese sentido, afirmó que la negativa de la entidad demandada a efectuar la reliquidación de la pensión solicitada, se ajusta a la legalidad.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN9.

La parte demandante expresó su inconformidad contra la decisión de primera instancia, aduciendo que el criterio mayor expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, es considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u OPS como

instancia, aduciendo que el criterio mayor expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, es considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u OPS como verdaderos contratos o vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes o educativos prestados bajo estas modalidades los elementos propios de la relación laboral.

En ese sentido señaló que, es cierto que entre una vinc ulación legal y reglamentaria y la contractual administrativa o laboral u OPS, existen diferencias de forma, pero no de fondo, por cuanto en ellas subyacen los

9 doc. 10 cdno primera instancia Exp. Digital13001-33-33-001-2018-00123-01

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elementos de la relación laboral. Por otra parte, resaltó que si la norma no restringe en manera alguna el término de “vinculación” a una forma particular de ingreso al servicio público educativo oficial, a la entidad demandada no le estaba dado desconocer la vinculación que ostentó la actora con la Secretaría de Educación de Cartagena de Indias como docente contratista, puesto que donde el legislador no distingue, al intérprete no le está permitido hacerlo.

Manifestó que no comparte los argumentos de la A-quo, toda vez que con la expedición de la Ley 91 de 1989, lo correcto hubiese sido que la docente fuera debidamente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,

Manifestó que no comparte los argumentos de la A-quo, toda vez que con la expedición de la Ley 91 de 1989, lo correcto hubiese sido que la docente fuera debidamente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, destinando sus cotizaciones para pensión a dicho fondo, obligación que sin duda recaía única y exclusivamente en cabeza del ente empleador, esto es, en la Alcaldía de Cartagena.

Finalmente, reiteró que en realidad la docente inició su vida laboral tiempo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual la pensión de jubilación que reclama debe ser reconocida y pagada por el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, en virtud de los mandatos contenidos en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. En consecuencia, solicitó que se revoque l a decisión de prim era instancia.

3.5. PRONUNCIAMIENTO RECURSO10.

La apoderada de la parte demandada realizó un recuento de normas y jurisprudencias11 en las que se ha hecho pronunciamiento sobre el régimen prestacional aplicable a los educadores. Seguidamente, manifestó que, la pretensión de la parte demandante, sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de contratos u órdenes de prestación de servicios, no le otorga la calidad de empleado público. En ese sentido, solicitó que se confirme la decisión de la A-quo y se condene en costas a la parte actora.

3.6. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 08 de septiembre

confirme la decisión de la A-quo y se condene en costas a la parte actora.

3.6. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 08 de septiembre del 202112, siendo admitido el recurso de alzada por auto del 26 de enero de 202213, decisión notificada a las partes mediante fijación en estado del 27 de

10doc. 05 cdno segunda instancia Exp. Digital 11 Corte Constitucional, sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 28 de julio de 2005, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, Rad. 5212 -03; y sentencia del 25 de enero de 2001, C.P. Nicolás Pájar o Peñaranda, Rad. 1654-00. Juzgado 1° Administrativo Oral del Circuito de Pereira, sentencia del 28 de septiembre de 2021, radicado 66001-33-33-001-202100080-00. 12 doc. 07 cdno segunda instancia Exp. Digital 13 doc. 09 cdno segunda instancia Exp. Digital13001-33-33-001-2018-00123-01

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enero del mismo año 14 y comunicado vía correo electrónico, en la misma calenda15.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad,

enero del mismo año 14 y comunicado vía correo electrónico, en la misma calenda15.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes,

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA.

5.2. Problema jurídico.

De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar:

¿La señora Cecilia Aynelsa Vega Montes, tiene derecho a la reliquidación y corrección de su régimen pensional aplicado, por el de una pensión de jubilación por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988 como docente oficial?

Para resolver el problema anterior, la Sala deberá determinar si la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Tesis de la Sala.

La Sala revocará la decisión de primera instancia, por cuanto a la actora le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes , toda vez que cumplió los requisitos exigidos para ser acreedora de la misma, esto es, ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al haber contado con más de 35 años de edad a la fecha 01 de abril de 1994; igualmente, cumplió las condiciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 71

del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al haber contado con más de 35 años de edad a la fecha 01 de abril de 1994; igualmente, cumplió las condiciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al haber acumulado 20 años de servicios continuos y discontinuos , cotizados en entidades públicas y privadas desde el 28 de abril de 1980, adquiriendo el derecho el 19 de agosto de 2009.

14 doc. 10 cdno segunda instancia Exp. Digital 15 doc. 11 cdno segunda instancia Exp. Digital13001-33-33-001-2018-00123-01

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5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.3.1. El régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no cobija a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la misma sentencia la Sala Plena precisó que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , pues fueron

En la misma sentencia la Sala Plena precisó que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de

1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”.

Dicha sentencia no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, por tanto, no es aplicable y no constituye precedente judicial de los temas pensionales de estos servidores públicos por no tener identificación fáctica ni jurídica16.

En ese orden de ideas, la SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, señaló que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por ello, al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiari os del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.

5.3.2. Régimen pensional de los docentes vincul ados al servicio público educativo oficial.

El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente:

educativo oficial.

El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Le y 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayado fuera del texto)

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia SU 014 del 25 de abril de 2019.13001-33-33-001-2018-00123-01

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Es así que, de acuerdo a la norma citada existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territo riales vinculados al servicio público educativo oficial. Así, según la Sentencia SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada

nacionales, nacionalizados y territo riales vinculados al servicio público educativo oficial. Así, según la Sentencia SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo ofic ial de cada docente, a saber:

“I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.”

5.3.3. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003:

Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAGcomo una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, dicha Ley dispone:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y

especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, dicha Ley dispone:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional (…)”.

El literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente, por tanto, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91, es el previsto en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° señala:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (2 0) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”13001-33-33-001-2018-00123-01

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durante el último año de servicio.”13001-33-33-001-2018-00123-01

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Entonces, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que, referente a la tasa de reemplazo, la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Ahora bien, en criterio del Consejo de Esta do17 los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes al régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3° de la Ley 33 de 1985. Así lo estableció en la SU del 25 de abril de 2019, señalando:

“Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la

50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “ los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Luego entonces la Sección Segunda del Consejo de Estado 18, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 para los docentes del servicio público afiliados al FOMAG y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) y fijó como regla que:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Subrayado fuera del texto)

hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Subrayado fuera del texto)

Concluyendo así, que la regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los d ocentes19 vinculados a partir de 1° de enero de 1981 es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo un (1) año y los factores, únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Po r lo demás, se sabe

17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia SU 014 de fecha 25 de abril de 2019. 18 Ibídem. 19 Nacionales, nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990.13001-33-33-001-2018-00123-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.039/2023

SALA DE DECISIÓN No. 004

que la edad mínima solicitada es 55 años, un tiempo de 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75%.

5.3.4. Aplicación de la pensión de jubilación por aportes a los docentes – Reiteración de jurisprudencia20.

La pensión por aportes fue consagrada en la Ley 71 de 198821, el cual dispuso

5.3.4. Aplicación de la pensión de jubilación por aportes a los docentes – Reiteración de jurisprudencia20.

La pensión por aportes fue consagrada en la Ley 71 de 198821, el cual dispuso en su artículo 7 que tendrán derecho a esta pensión los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias e ntidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguridad Social, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36 inciso dos, dispuso: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son muje res o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

En ese sentido, aquellas personas que cumplan las condiciones antes citadas, se les podría aplicar el régimen pensional anterior, por tanto, los beneficiarios de este régimen de transición, podrían ser acreedores de la pensión por aportes aludida en la Ley 71 de 1988, siempre que cumplan los requisitos que esta Ley dispone. Sobre la aplicación de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de septiembre de 202222, determinó:

“Así las cosas, esta Sala ha señalado que la falta de pronunciamiento expreso en la

esta Ley dispone. Sobre la aplicación de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de septiembre de 202222, determinó:

“Así las cosas, esta Sala ha señalado que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, no implica que las reglas contenidas en aquella decisión no puedan aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. (…).

Lo anterior, pues si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pen sional previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho régimen no era el único reglamentado para los