TA BOL-130013333001202200032101-(27-02-2024)

13-001-33-33-001-2022-00321-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 21/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D.T y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-001-2022-000321-01 Demandante José Fernando de Ávila Moscote Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación Tema Sanción por mora en la consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 / indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías / sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda1.

3.1.1 Pretensiones.

La parte demandante , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. GOBOL-22007048 de 19 febrero de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardí o del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto 1176/91. Como consecuencia de la nulidad del acto causado, solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Bolívar1 Archivo 01, C-1 del expediente digital.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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Secretaría de Educación, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo

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Secretaría de Educación, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se realice la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, (iii) el ajuste de la condena (artículo 187 del CP ACA), (iv) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios (artículo 192 del CPACA) y (v) que se condenara en costas a la parte demandada.

3.1.2 Hechos

El demandante adujo, en resumen, que fue nombrado como docente oficial en el Departamento de Bolívar y las accionadas no consignaron a 31 de enero de 2021 las cesantías causadas en el año 2020, ni le cancelaron a 15 de febrero de 2021 los intereses de las cesantías de dicho periodo.

El 18 de febrero de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50 /90 y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1º de la Ley 52/75 y en el artículo 6 del Decreto 1176/91. Solicitud que fue denegada mediante el oficio demandado. 3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

consagrada en el artículo 1º de la Ley 52/75 y en el artículo 6 del Decreto 1176/91. Solicitud que fue denegada mediante el oficio demandado. 3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91/89; 99 de la Ley 50/90; 57 de la Ley 1955/19, 1º de la Ley 52/75, 13 de la Ley 344/96; 5 de la Ley 432/98; 3 del Decreto 1176/91 y 1º y 2º del Decreto 1582/98.

Como concepto de la violación manifestó, en resumen, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardía del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto Nacional.

Adujo que en el mes de junio o julio de cada año el M inisterio de Hacienda y Crédito Público se apropia de los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, pero las mismas no son consignadas a l 15 de febrero de cada anualidad.

Con la expedición de la Ley 91/89, se estipuló un régimen anualizado de cesantías para los docentes, las cuales debían ser consignadas al respectivo13-001-33-33-001-2022-00321-01

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cesantías para los docentes, las cuales debían ser consignadas al respectivo13-001-33-33-001-2022-00321-01

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fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional antes del 15 de febrero de cada año.

La 50/90 reguló las obligaciones de los empleadores de consignar las cesantías de los servidores públicos a más tardar el 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en sanción. Norma, que su juicio se hace extensiva a los docentes.

El artículo 1 del Decreto 1252 /00 extendió el ámbito de aplicación de las Leyes 50/90 y 344/96 a todos los empleados públicos.

Adujo que en el presente caso no existe antinomia legal que deba resolverse a través de la aplicación del principio de especialidad, puesto que la norma especial de los docentes no estableció una sanción en los casos de consignaciones tardías de las cesantías, y por ello se debe dar aplicación a la norma general, que sí reguló dicha sanción.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, l os docentes oficiales vinculados a partir del 1 º de enero de 1990 , se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, l os docentes oficiales vinculados a partir del 1 º de enero de 1990 , se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 /68, 1848 /69 y 1045 /78, que prevén un sistema anualizado, sin retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios.

Citó en su apoyo sentencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3, que a su juicio hacen procedente le reconocimiento de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50/90 reclamada en favor de los docentes oficiales.

3.2 Contestación de la demanda.

3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en resumen, que las normas señaladas en la demanda no rigen las relaciones de los docentes afiliados al FOMAG, ya que a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

El régimen de las cesantías establecidas en la Ley 50/90 es distinta a la regulada por la Ley 91/89, pues en la primera de ellas, las cesantías se consignas en fondos

2 Citó las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2020 exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (083316); 24 de enero de 2019, exp. 76001-23-31-000-200900867-01 (4854-2014); 21 de febrero de 2019 exp. 54001-23-33-000-2016-00236-01; 10 de junio de 2020, exp. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 12 de noviembre de 2020 exp. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017) y 17 de junio de 2021 exp. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 Citó las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020. 4 Archivo 16, C01 del expediente digital.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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privados elegidos por el trabajador, en los que los afiliados tienen una cuenta individual y se regulan por dinámicas contractuales o de mercado . Por el contrario, los docentes se deben afiliar obligatoriamente al FOMAG, y en estos casos se constituye un patrimonio autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales de los docentes, integrado por una masa de dinero general

contrario, los docentes se deben afiliar obligatoriamente al FOMAG, y en estos casos se constituye un patrimonio autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales de los docentes, integrado por una masa de dinero general e impersonal, sometido al principio de legalidad presupuestal y sostenibilidad fiscal. Es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad, y por ello no es procedente la sanción por mora por consignación extemporánea de cesantías, si antes del 31 de enero y del 15 de febrero los recursos ya se encuentran en el FOMAG.

Sostuvo que el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente ya que no es posible la generación de esta mora, debido al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y la genérica.

3.2.2. El Departamento de Bolívar5 solicitó que se denegaran las pretensiones carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Sostuvo que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y

Sostuvo que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

Señaló que si bien el actor tiene derecho al pago de la sanción por mora, quien debe pagar esa prestación económica es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad a la que le compete buscar los recursos para ello, no al Departamento de Bolívar ya que únicamente le corresponde proyectar en el acto administrativo respectivo y notificar al Ministerio de Educación Departamental.

5 Archivo 17, C01 del expediente digital.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de litisconsorcio necesario y la innominada.

3.3. Sentencia de primera instancia.6

El juez A-quo negó las pretensiones de la demanda, alegando, en resumen, que el régimen de cesantías aplicable al actor es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91/89 porque se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990. Y, contrario

el régimen de cesantías aplicable al actor es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91/89 porque se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990. Y, contrario a lo señalado en la demanda, no le rige las disipaciones contenidas en la Ley 50/90, porque por mandato del artículo 1º del Decreto 1582/98, dicha norma se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

Aunque la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 señaló que a los docentes oficiales no se les puede excluir de la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50/90, lo cierto es que se trataba de un docente que no se encontraba afiliado al FOMAG, y en el presente caso el docente sí se encuentra afiliado al FOMAG.

Luego de realizar una comparación de las normas que rige a los docentes oficiales y la Ley 50/90, concluyó que a los docentes oficiales afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción por mora regulada en el artículo 99 la Ley 50/90 por no consignación de las cesantías ni por el pago los intereses anuales a las cesantías previstos solicitados en la demanda porque (i) existen diferencias sustanciales entre el régimen que cobija al actor y el que pretende le sea aplicado; (ii) existen sanciones y beneficios propios del régimen especial que regulan el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes (Ley 91/89) y

sustanciales entre el régimen que cobija al actor y el que pretende le sea aplicado; (ii) existen sanciones y beneficios propios del régimen especial que regulan el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes (Ley 91/89) y (iii) en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50/90) al régimen especial (Ley 91/89), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

6 Archivo 31, C-1 del expediente digital.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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3.4 Recurso de apelación.7

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, reiterando en lo sustancial los argumentos manifestados en la demanda, los cuales a su juicio hacen procedente el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90 por la consignación tardía de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.

Señaló que, la Corte Constitucional en sentencia SU -098/2018 y el Consejo de

cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.

Señaló que, la Corte Constitucional en sentencia SU -098/2018 y el Consejo de Estado en sentencia de 20 de enero de 20 22 proferida dentro del radicado 0800123330000201700093101, señalaron que el régimen especial no puede tener condiciones menos favorables que el general, que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de qu e su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

Para reforzar su petición realizó un cuadro comparativo entre los intereses de cesantías recibidos por los docentes y los empleado s del régimen general y reiteró, y concluyó que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración.

3.5 Actuación procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 12 de febrero de 20 24 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se concedió la oportunidad a los demás sujetos procesales para que se pronunciara n en relación con el recurso de apelación formulado y a l agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 8 Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y e l Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

VI. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado,

7 Archivo 33, C-1 del expediente digital.

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado,

7 Archivo 33, C-1 del expediente digital.

8 Archivo 03, C-2 del expediente digital.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la demandante, en su condición de docente al servicio del Estado tiene derecho o no al reconocimiento y pago (i) de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) la indemnización por la supuesta mora en el pago de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975.

5.3 Tesis de la Sala.

tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) la indemnización por la supuesta mora en el pago de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975.

5.3 Tesis de la Sala.

La Sala confirmará la sentencia apelada porque la demandante, en su condición de docente estatal afiliado al FOMAG, no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque dichas normas son incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89, tal como lo estableció la sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

5.4. Caso concreto.

En el presente caso no es objeto de discusión que el demandante fue nombrado en propiedad por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar y se encuentra afiliado al FOMAG.

Lo que se discute, es si la parte demandante en su condición de docente al servicio del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y al reconocimiento de la indemnización estipulada

servicio del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el supuesto pago tardío de los intereses a las cesantías.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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5.4.1 Sobre la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90.

Este asunto fue materia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de SUJ -032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023 dentro del proceso radicado con el No. 66001 -33-33-001-202200016-01 (5746-2022), y en que se fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89.

La necesidad de unificar jurisprudencia se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la

con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89.

La necesidad de unificar jurisprudencia se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la improcedencia del reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 a los docentes estatales. Sin embargo, a partir del año 2020 existió un cambio jurisprudencial con el objeto de dar aplicación a la sentencia SU-098 de 2008 de la Corte Constitucional, según la cual los docentes tienen derecho a la sanción pr evista en la Ley 50/90. Posteriormente, la misma Corporación en la sentencia SU-573 de 2019 señaló que el criterio contenido en la sentencia SU098/08 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG.

El Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación, también se fijó como precedente que el personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50/90 y, por ende, la sanción moratoria contemplada en su artículo 99.

Para sustentar las reglas de decisión descritas previamente, el Consejo de Estado realizó un estudio comparativo de las normas que regulan las cesantías, así como los regímenes de liquidación de la prestación social y los sist emas de administración establecidos en las Leyes 91/89 y 50/90, así como de la supuesta compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo:13-001-33-33-001-2022-00321-01

compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo:13-001-33-33-001-2022-00321-01

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Sobre las diferencias relevantes entre los dos sistemas destacó:

“Los fondos administradores de cada sistema de administración . La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores.

Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un

Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el aho rro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.

En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior.

Liquidación y manejo de las cesantías . En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio135 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial

pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella. En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Los intereses a las cesantías . El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.13-001-33-33-001-2022-00321-01

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Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada

Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, produci r acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo. Esto propende al equilibrio entre los int ereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989”

La Corporación realizó un estimativo aproximado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabili dad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión:

“A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la

obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión:

“A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990).

En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.

A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, se trata de un riesgo

patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos.”13-001-33-33-001-2022-00321-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 21/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Y sobre la incompatibilidad d