TA BOL-13001333300120230031201-(03-11-2023)

Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

AUTO INTERLOCUTORIO No. 285 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias D. T. y C., tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Consulta incidente de desacato de tutela. Radicado 13001-33-33-001-2023-00312-01. Incidentante Edgar Herrera Hernández. Incidentado Heyliana Sofía Guzmán López , en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de Nueva EPS. Tema Derecho a la salud – autorización y entrega de medicamentos Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza CON

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir sobre el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato a sentencia de tutela impuesta, mediante auto de fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, a la señora Heyliana Sofía Guzmán López, en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS.

III.- ANTECEDENTES

El señor Edgar Herrera Hernandez, actuando en nombre propio, pro movió incidente de desacato contra la Nueva EPS, por considerar que dicha entidad

III.- ANTECEDENTES

El señor Edgar Herrera Hernandez, actuando en nombre propio, pro movió incidente de desacato contra la Nueva EPS, por considerar que dicha entidad no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 24 de agosto de 20231.

3.1. La orden de tutela2.

Mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió:

“Primero: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida y salud del señor EDGAR HERRERA HERNANDEZ, vulnerados por NUEVA EPS.

1 Archivo 02, carpeta “02Desacato”, del expediente electrónico. 2 Archivo “07SentenciaPrimeraInstancia.pdf” de la carpeta 01 “PRINCIPAL” del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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Segundo: Para la protección de los derechos fundamentales se ORDENA a

NUEVA EPS que:

• ENTREGUE al señor EDGAR HERRERA HERNANDEZ el medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML), correspondiente a la radicación 263660998,

DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML), correspondiente a la radicación 263660998, preaprobación de fecha 10/08/2023.

Para el cumplimiento de esta orden se concede un término de cuarenta y ocho (48) horas.

• AUTORICE Y ENTREGUE el medicamento correspondiente a las órdenes que se encuentran pendientes por tramitar, concretamente la identificada con radicación 263660999, Preaprobación de fecha 10/09/2023 y la correspondiente a la “SOLICITUD MÉDICA” de fecha 17/07/2023.

Para el cumplimiento de esta orden se concede un término de diez (10) días.

• ADOPTE las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido medicamento conforme a las prescripciones que en lo sucesivo expida el médico tratante con ocasión del diagnóstico a que se hizo alusión en las consideraciones de esta providencia”.

3.2. Intervención de la parte incidentada3.

En el informe presentado, la Nueva EPS manifiesta que se hicieron las tres entregas solicitadas del medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML) ; por lo tanto, considera que no quedan entregas pendientes y que ha actuado de buena fe para cumplir con lo ordenado en el fallo del 24 de agosto de 2023.

3.3. La decisión sancionatoria4.

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023),

buena fe para cumplir con lo ordenado en el fallo del 24 de agosto de 2023.

3.3. La decisión sancionatoria4.

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró en desacato a la señora Heyliana Sofía Guzmán López, en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS, por el incumplimiento al fallo de tutela del 24 de

3 Archivo 05 del expediente electrónico. 4 Archivo “09AutoResuelveIncidente .pdf” del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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agosto de 2023, sancionándola con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Como fundamento de su decisión sostuvo que, persiste el incumplimiento del fallo, al haber acreditado solamente la entrega correspondiente a la fórmula con radicado 263660998, sin que se acredite la autorización y entrega del radicado 263660999 y la correspondiente a la “SOLICITUD MÉDICA” de fecha 17/07/2023.

Advirtió que, tampoco acreditó la autorización y entrega del medicamento correspondiente a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2023,

17/07/2023.

Advirtió que, tampoco acreditó la autorización y entrega del medicamento correspondiente a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2023, conforme a lo ordenado por el médico tratante y que , si bien , se trata de nuevas fórmulas del mismo medicamento, en la sentencia se orden ó a la accionada adoptar las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido mismo.

Adicionalmente, destacó que en el momento en que emitió la sentencia, la accionada ya se encontraba en mora de entregar el medicamento , lo que supone que el paciente no contaba con este para cumplir el tratamiento según lo prescrito por su médico tratante, circunstancia que considera persiste, dado que, luego de la orden judicial solo se le ha hecho entrega de la dosis de un mes.

3.4. Intervención en sede de consulta5

Encontrándose el expediente para resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Nueva EPS presentó solicitud de revocar la sanción impuesta en primera instancia, reiterando que se hicieron tres entregas del medicamento insulina degludec + liraglutida 100UI/3, 6MG/ML.

IV.-CONSIDERACIONES

4.1. De la competencia para conocer la consulta

El Tribunal es competente para decidir el presente asunto, por disposición de los artículos 86 constitucional y 37 del Decreto 2591 de 1991.

5 Archivo 04, carpeta segunda instancia, del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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4.2. Problema Jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar si debe mantenerse o no, la sanció n impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena a la señora Heyliana Sofía Guzmán López , en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS.

4. 3. Tesis del Tribunal.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia , toda vez que, se configuran actualmente los elementos objetivo y subjetivo del incidente de desacato. Aunado a ello, aún persisten las circunstancias de hecho y derecho que originaron el fallo de tutela, el cual, hasta la fecha no se encuentra debidamente cumplido.

4.4. Marco jurídico y jurisprudencial

4.4.1. Naturaleza jurídica del desacato; sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos

De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpla una sentencia de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) Salarios mínimos mensuales vigentes (SMMV), sin perjuicio de las sanciones penales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que “la figura

de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) Salarios mínimos mensuales vigentes (SMMV), sin perjuicio de las sanciones penales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que “la figura jurídica del desacato, es un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más concretamente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos constitucionales fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”6.

En ese contexto , es claro que la sanción por desacato a una orden judicial proferida al interior de una acción de tutela (arresto y multa), están previstas para la persona natural obligada a cumplir dicha orden, es decir, para la autoridad en quien recaiga la competencia funcional de acatarla, sin que sea viable tener como sujeto de la misma a una persona jurídica, frente a quien resulta improcedente la medida de arresto.

6 Sentencia C-243 de 1996, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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La H. Corte Constitucional frente a los límites, deberes y facultades del juez del

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La H. Corte Constitucional frente a los límites, deberes y facultades del juez del desacato, ha señalado que su labor está encaminada a “ verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos”7.

4.4.2. Del trámite del incidente de desacato y las garantías procesales que deben respetarse en su curso.

En relación con el trámite del incidente de desacato, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado que tiene las siguientes características:

“[…]el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual s e diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción

el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual s e diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”8.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el trámite incidental que debe surtirse para establecer si un fallo de tutela ha sido desacatado, debe estar rodeado por todas las garantías previstas legalmente para las partes, pero, en especial, para las autoridades que presuntamente han incumplido el fallo de tutela. Así, la Corte Constitucional también ha establecido, especialmente en la Sentencia T-459/039, que “no puede olvidarse que la observancia del debido

7 T-271/15.MP Jorge Iván Palacio Palacio 8 Sentencia T-652/10. M.P Jorge Iván Palacio Palacio, decisión que fue reiterada en la sentencia C-367 de 2014. 9 Reiterada en sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

sentencia C-367 de 2014. 9 Reiterada en sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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proceso es perentoria durante el trámite incidental10, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa”. (subrayas y negrillas nuestras).

A su vez el Consejo de Estado 11, en concordancia con lo establecido por la Corte Constitucional, ha señalado que para garantizar los derechos de defensa y debido proceso de la autoridad respecto de la cual posiblemente recaería la sanción por desacato, dentro del trámite incidental debe observarse lo siguiente:

1. Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, 2) Acreditar el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, 3) Verificar la notificación del fallo al funcionario, 4) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario

1. Acreditar el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, 3) Verificar la notificación del fallo al funcionario, 4) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, 5) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, 6) Establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Sobre este último aspecto, preciso es enfatizar que siendo el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad de quien incurra en él no puede ser juzgada de manera objetiva, debiendo en todo caso quedar acreditada la negligencia de la persona natural como generadora del incumplimiento del fallo, sin que el juez pueda presumir dicha responsabilidad del solo hecho del incumplimiento.

Ahora bien, respecto de la notificación de la providencia que da apertura al trámite incidental, en Sentencia T343 de 2011 la Corte Constitucional aclaró

10 Corte Constitucional. Sentencias T -572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 11 Ver entre otras, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000 -23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social y Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael

radicado No.: 25000 -23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social y Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000 -23-24-000-2012-00727-01(AC), Actor: Eduardo Quiñones Baena, Demandado: Unidad Administrativa Especial Para La Atención Y Reparación Integral A Las Víctimas.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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que, si bien se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de quien presuntamente incumplió el fallo, informándole tanto el inicio del incidente como de la providencia que lo define, ello no implica que debe notificárseles personalmente las mismas, puesto que sería desconocer que el incidente de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita.

Por otra parte, de los hechos que dieron origen a la Sentencia de tutela T343 de 2011 y que fueron valorados por la Corte Constitucional para adoptar su decisión se desprende que, l a comunicación del inicio del incidente de desacato y de la providencia que lo resuelve, puede ser remitida por medio

de 2011 y que fueron valorados por la Corte Constitucional para adoptar su decisión se desprende que, l a comunicación del inicio del incidente de desacato y de la providencia que lo resuelve, puede ser remitida por medio de correo certificado o fax, debiendo reposar en el expediente constancia de su recibido por el sujeto o en las dependencias de la entidad 12.En cuanto al término dentro del cual debe ser decidido el incidente de desacato, la sentencia C-367 de 2014, estableció que debe resolverse en el término de diez (10) días, según lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política.

4.5. Caso Concreto

4.5.1. Hechos relevantes probados

En el trámite de la referencia se encuentran probados los siguientes hechos:

El 17 de julio de 2023, al señor Edgar Herrera Hernández le fue prescrito el medicamento medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML). Dosificación: 3 lápiz/pluma cada 30 días.

12 Sentencia T-053 de 2005 de la H. Corte Constitucional.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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En el mes de septiembre de 2023, la Nueva EPS hizo entrega al accionante del

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En el mes de septiembre de 2023, la Nueva EPS hizo entrega al accionante del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML).

El 5 de octubre de 2023, fue expedida fórmula médica del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML), cantidad 3, para 30 días de tratamiento.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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De igual manera le , fueron expedidas fórmulas médicas por el mismo medicamento para los meses de noviembre y diciembre de 202313.

4.5.2. Valoración de los hechos probados de cara al marco jurídico y jurisprudencial.

Procede la Sala a verificar si se presentan en este caso los elementos objetivo y subjetivo para que se configure el desacato a sentencia de tutela.

En el presente asunto, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia de tutela d e fecha 2 4 de agosto de 2023

y subjetivo para que se configure el desacato a sentencia de tutela.

En el presente asunto, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia de tutela d e fecha 2 4 de agosto de 2023 dispuso amparar los derechos fundamentales a la vida y salud del señor Edgar Herrera Hernandez. Como medidas de protección, se impartieron las siguientes órdenes dirigidas a la Nueva EPS:

• Entregar al señor Edgar Herrera Hernández el medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML), correspondiente a la radicación 263660998, preaprobación de fecha 10/08/2023. Para ello, se le concedió el término de 48 horas.

• Autorizar y entregar el medicamento correspondiente a las órdenes que se encuentran pendientes por tramitar, concretamente la identificada con radicación 263660999, Preaprobación de fecha 10/09/2023 y la correspondiente a la “SOLICITUD MÉDICA” de fecha 17/07/2023.

• Adoptar las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido medicamento conforme a las prescripciones que en lo sucesivo expida el médico tratante con ocasión del diagnóstico a que se hizo alusión en las consideraciones de esta providencia.

Está acreditado en este caso, que la Nueva EPS dio cumplimiento a la primera orden, en tanto hizo entrega de los medicamentos correspondientes a la fórmula No. 263660998 de fecha 10 de agosto de 202 3; en la medida que el

Está acreditado en este caso, que la Nueva EPS dio cumplimiento a la primera orden, en tanto hizo entrega de los medicamentos correspondientes a la fórmula No. 263660998 de fecha 10 de agosto de 202 3; en la medida que el señor Edgar Herrera Hernández recibió 3 lápiz/pluma de Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML.

13 Folio 9 – 11, archivo 01 carpeta “02DESACATO”, del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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No sucede lo mismo con la segunda orden contenida en la sentencia de tutela, toda vez que, le correspondía a la Nueva EPS autorizar y entregar el medicamento correspondiente a la radicación 263660999, y a la solicitud médica del 17 de julio.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que al accionante le han sido expedidas órdenes médicas del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML, para cada uno de los meses desde julio hasta diciembre del año

2023. Quiere decir esto, que cada mes la Nueva EPS de be hacer entrega al paciente de 3 lápiz/pluma de Insulina, para garantizar el adecuado tratamiento.

Hasta la fecha, solamente está acreditada la entrega de la primera dosis del

paciente de 3 lápiz/pluma de Insulina, para garantizar el adecuado tratamiento.

Hasta la fecha, solamente está acreditada la entrega de la primera dosis del medicamento, sin que haya demostrado que haya autorizado y entregado oportunamente las dosis correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre. En consecuencia, es dable afirmar, como se hizo en la decisión de primera instancia, que la Nueva EPS no ha acreditado el cumplimiento integral de la sentencia de tutela, ni un a gestión clara y veraz en lo concerniente a adoptar las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido medicamento.

Por consiguiente , queda demostrado que la incidentada no ha acatado totalmente lo ordenado por el juez constitucional ; por lo tanto, la Sala considera acertada la decisión de primera instancia, en el entendido que se configuran los elementos objetivos y subjetivos necesarios para declarar el desacato de la funcionaria incidentada. El primero de ellos, en la medida que no se ha cumplido con la orden de tutela a pesar del tiempo transcurrido.

En cuanto al elemento subjetivo, quedó evidenciado que la funcionaria ha sido negligente en torno a la gestión para velar por el cumplimiento del fallo de tutela, toda vez que, a pesar del tiempo transcurrido no se han suministrado todas las dosis de medicamentos requeridas por el actor lo cual ha perpetuado la vulneración de sus derechos fundamentales ; i mpidiendo de este modo la recuperación y restablecimiento de su estado de salud.

Teniendo en cuenta que, aún persisten las circunstancias de hecho que dieron origen al fallo de tutela del 24 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de

este modo la recuperación y restablecimiento de su estado de salud.

Teniendo en cuenta que, aún persisten las circunstancias de hecho que dieron origen al fallo de tutela del 24 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmará la sanción impuesta en la providencia del 26 de octubre de 2023.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-01

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar,

V. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés ( 2023), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta decisión y previas las anotaciones en el sistema Justicia XXI Web – Tyba, remítase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

Ausente con permiso

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ