TA BOL-13001333300120230031202-(16-01-2024)

Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

AUTO INTERLOCUTORIO No. 06 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias D. T. y C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Consulta incidente de desacato de tutela Radicado 13001-33-33-001-2023-00312-02 Incidentante Edgar Herrera Hernández. Incidentado Heyliana Sofía Guzmán López , en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de Nueva EPS. Tema Derecho a la salud – autorización y entrega de medicamentos Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir sobre el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato a sentencia de tutela impuesta, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, a la señora Heyliana Sofía Guzmán López, en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS.

III.- ANTECEDENTES

El señor Edgar Herrera Hernández, actuando en nombre propio, pro movió incidente de desacato contra la Nueva EPS, por considerar que dicha entidad

III.- ANTECEDENTES

El señor Edgar Herrera Hernández, actuando en nombre propio, pro movió incidente de desacato contra la Nueva EPS, por considerar que dicha entidad no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 24 de agosto de 20231.

3.1. La orden de tutela2.

Mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió:

“Primero: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida y salud del señor EDGAR HERRERA HERNANDEZ, vulnerados por NUEVA EPS.

1 Archivo “07SentenciaPrimeraInstancia.pdf” de la carpeta “01PRINCIPAL” del expediente electrónico. 2 Folios 9 y 10 del archivo “07SentenciaPrimeraInstancia.pdf” de la carpeta “01 PRINCIPAL” del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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Segundo: Para la protección de los derechos fundamentales se ORDENA a

NUEVA EPS que:

- ENTREGUE al señor EDGAR HERRERA HERNANDEZ el medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA

NUEVA EPS que:

• ENTREGUE al señor EDGAR HERRERA HERNANDEZ el medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML), correspondiente a la radicación 263660998, preaprobación de fecha 10/08/2023.

Para el cumplimiento de esta orden se concede un término de cuarenta y ocho (48) horas.

• AUTORICE Y ENTREGUE el medicamento correspondiente a las órdenes que se encuentran pendientes por tramitar, concretamente la identificada con radicación 263660999, Preaprobación de fecha 10/09/2023 y la correspondiente a la “SOLICITUD MÉDICA” de fecha 17/07/2023.

Para el cumplimiento de esta orden se concede un término de diez (10) días.

• ADOPTE las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido medicamento conforme a las prescripciones que en lo sucesivo expida el médico tratante con ocasión del diagnóstico a que se hizo alusión en las consideraciones de esta providencia”.

3.2. Intervención de la parte incidentada3.

En el informe presentado, la Nueva EPS manifiesta que se hicieron las tres entregas solicitadas del medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML); por lo tanto, considera que no quedan entregas pendientes y que ha actuado de buena fe para cumplir con lo ordenado en el fallo del 24 de agosto de 2023.

tanto, considera que no quedan entregas pendientes y que ha actuado de buena fe para cumplir con lo ordenado en el fallo del 24 de agosto de 2023.

Adicionalmente, señala que no se observan solicitudes de autorizaciones o radicado de las fórmulas ante la Nueva EPS del medicamento solicitado y que, si bien el accionante aporta las formulas de fecha 5 de octubre, 5 de noviembre y 5 de diciembre de 2023, no aportó al expediente la radicación del servicio.

3.3. La decisión sancionatoria4.

3 Archivo “07InformeNuevaEPS.pdf” de la carpeta “03DESACATO” del expediente electrónico. 4 Archivo “08AutoResuelveIncidente.pdf” de la carpeta “03DESACATO” del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2023 , el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró en desacato a la señora Heyliana Sofía Guzmán López , en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS, por el incumplimiento al fallo de tutela del 24 de agosto de 2023, sancionándola con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Nueva EPS, por el incumplimiento al fallo de tutela del 24 de agosto de 2023, sancionándola con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Como fundamento de su decisión sostuvo que, persiste el incumplimiento del fallo, dado que no se acreditó la autorización y entrega del medicamento correspondiente a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2023, conforme a lo ordenado por el médico tratante y que, si bien, se trata de nuevas fórmulas del mismo medicamento, en la sentencia se ordenó a la accionada adoptar las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido mismo.

Advirtió que, no es de recibo el argumento de la accionada en cuanto a que en sus sistemas de información no aparecen radicadas las órdenes a las que se hizo referencia, dado que, al formularse el anterior incidente de desacato29/09/2023 - el demandante las aportó y por tanto NUEVA EPS tuvo conocimiento de su existencia . En ese orden, indicó que, de encontrarse pendiente alguna actuación a cargo del paciente para concretar la entrega de los medicamentos ordenados, la entidad debió informárselo de lo cual no obra prueba.

IV.-CONSIDERACIONES

4.1. De la competencia para conocer la consulta

El Tribunal es competente para decidir el presente asunto, por disposición de los artículos 86 constitucional y 37 del Decreto 2591 de 1991.

4.2. Problema Jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar si debe mantenerse o no, la sanció n impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena a la

4.2. Problema Jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar si debe mantenerse o no, la sanció n impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena a la señora Heyliana Sofía Guzmán López , en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS.

4. 3. Tesis del Tribunal.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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La Sala confirmará la decisión de primera instancia , toda vez que, se configuran actualmente los elementos objetivo y subjetivo del incidente de desacato. Aunado a ello, aún persisten las circunstancias de hecho y derecho que originaron el fallo de tutela, el cual, hasta la fecha no se encuentra debidamente cumplido.

4.4. Marco jurídico y jurisprudencial

4.4.1. Naturaleza jurídica del desacato; sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos

De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpla una sentencia de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veint e (20) Salarios mínimos mensuales vigentes (SMMV), sin perjuicio de las sanciones penales.

una sentencia de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veint e (20) Salarios mínimos mensuales vigentes (SMMV), sin perjuicio de las sanciones penales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que “la figura jurídica del desacato, es un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más concretamente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos constitucionales fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”5.

En ese contexto , es claro que la sanción por desacato a una orden judicial proferida al interior de una acción de tutela (arresto y multa), están previstas para la persona natural obligada a cumplir dicha orden, es decir, para la autoridad en quien recaiga la competencia funcional de acatarla, sin que sea viable tener como sujeto de la misma a una persona jurídica, frente a quien resulta improcedente la medida de arresto.

La H. Corte Constitucional frente a los límites, deberes y facultades del juez del desacato, ha señalado que su labor está encaminada a “ verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si

determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos”6.

5 Sentencia C-243 de 1996, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 T-271/15.MP Jorge Iván Palacio PalacioRad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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4.4.2. Del trámite del incidente de desa cato y las garantías procesales que deben respetarse en su curso.

En relación con el trámite del incidente de desacato, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado que tiene las siguientes características:

“[…]el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos

sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. E sto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”7.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el trámite incidental que debe surtirse para establecer si un fallo de tutela ha sido desacatado, debe estar rodeado por todas las garantías previstas legalmente para las partes, pero, en especial, para las autoridades que presuntamente han incumplido el fallo de tutela. Así, la Corte Constitucional también ha establecido, especialmente en la Sentencia T-459/038, que “no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental 9, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede

la Sentencia T-459/038, que “no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental 9, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa”. (subrayas y negrillas nuestras). A su vez el Consejo de Estado 10, en concordancia con lo establecido por la Corte Constituci onal, ha señalado que para garantizar los derechos de

7 Sentencia T-652/10. M.P Jorge Iván Palacio Palacio, decisión que fue reiterada en la sentencia C-367 de 2014. 8 Reiterada en sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 9 Corte Constitucional. Sentencias T -572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 10 Ver entre otras, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), ExpedienteRad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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defensa y debido proceso de la autoridad respecto de la cual posiblemente recaería la sanción por desacato, dentro del trámite incidental debe observarse lo siguiente:

1. Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, 2) Acreditar el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, 3) Verificar la notificación del fallo al funcionario, 4) Formular e n concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, 5) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, 6) Establecer la conducta neglige nte en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Sobre este último aspecto, preciso es enfatizar que siendo el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad de quien incurra en él no puede ser juzgada de manera objetiva, debiendo e n todo caso quedar acreditada la negligencia de la persona natural como generadora del incumplimiento del fallo, sin que el juez pueda presumir dicha responsabilidad del solo hecho del incumplimiento.

Ahora bien, respecto de la notificación de la providen cia que da apertura al trámite incidental, en Sentencia T343 de 2011 la Corte Constitucional aclaró

responsabilidad del solo hecho del incumplimiento.

Ahora bien, respecto de la notificación de la providen cia que da apertura al trámite incidental, en Sentencia T343 de 2011 la Corte Constitucional aclaró que, si bien se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de quien presuntamente incumplió el fallo, informándole tanto el inicio del incidente como de la providencia que lo define, ello no implica que debe notificárseles personalmente las mismas, puesto que sería desconocer que el incidente de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita.

Por otra parte, de los hechos que dieron origen a la Sentencia de tutela T343 de 2011 y que fueron valorados por la Corte Constitucional para adoptar su decisión se desprende que, la comunicación del inicio del incidente de desacato y de la providencia q ue lo resuelve, puede ser remitida por medio de correo certificado o fax, debiendo reposar en el expediente constancia de

radicado No.: 25000 -23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social y Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000 -23-24-000-2012-00727-01(AC), Actor: Eduardo Quiñones Baena, Demandado: Unidad Administrativa Especial Para La Atención Y Reparación Integral A Las Víctimas.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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Demandado: Unidad Administrativa Especial Para La Atención Y Reparación Integral A Las Víctimas.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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su recibido por el sujeto o en las dependencias de la entidad 11.En cuanto al término dentro del cual debe ser decidido el incidente de desacato, la sentencia C-367 de 2014, estableció que debe resolverse en el término de diez (10) días, según lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política.

4.5. Caso Concreto

4.5.1. Hechos relevantes probados

En el trámite de la referencia se encuentran probados los siguientes hechos:

El 17 de julio de 2023, al señor Edgar Herrera Hernández le fue prescrito el medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML). Dosificación: 3 lápiz/pluma cada 30 días.

En el mes de septiembre de 2023, la Nueva EPS hizo entrega al accionante del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML).

En el mes de septiembre de 2023, la Nueva EPS hizo entrega al accionante del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML).

11 Sentencia T-053 de 2005 de la H. Corte Constitucional.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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El 05 de octubre de 2023, fue expedida fórmula médica del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML (solución inyectable pluma prellenada 3ML), cantidad 3, para 30 días de tratamiento.

De igual manera , le fueron expedidas fórmulas médicas por el mismo medicamento para los meses de noviembre y diciembre de 202312.

12 Folio 9, 10 y 11, archivo “01Incidente” de la carpeta “03DESACATO”, del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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Dentro de las pruebas que obran dentro del presente trámite, también se encuentran las dosis entregadas al incidentante en las que se evidencia la fecha de caducidad del medicamento13.

4.5.2. Valoración de los hechos probados de cara al marco jurídico y jurisprudencial.

Procede la Sala a verificar si se presentan en este caso los elementos objetivo y subjetivo para que se configure el desacato a sentencia de tutela.

En el presente asunto, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia de tutela de fecha 2 4 de agosto de 2023 dispuso amparar los derechos fundamentales a la vida y salud del señor Edgar Herrera Hernández. Como medidas de protección, se impartieron las siguientes órdenes dirigidas a la Nueva EPS:

• Entregar al señor Edgar Herrera Hernández el medicamento INSULINA DEGLUDEC + LIRAGLUTIDA 100UI/3,6MG/ML (SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA PRELLENADA 3ML), correspondiente a la radicación 263660998, preaprobación de fecha 10/08/2023. Para ello, se le concedió el término de 48 horas.

• Autorizar y entregar el medicamento correspondiente a las órdenes que se encuentran pendientes por tramitar, concretamente la identificada con

horas.

• Autorizar y entregar el medicamento correspondiente a las órdenes que se encuentran pendientes por tramitar, concretamente la identificada con radicación 263660999, Preaprobación de fecha 10/09/2023 y la correspondiente a la “SOLICITUD MÉDICA” de fecha 17/07/2023.

13 Folio 3 del archivo “01INCIDENTE” dentro de la carpeta “03DESACATO” del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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• Adoptar las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido medicamento conforme a las prescripciones que en lo sucesivo expida el médico tratante con ocasión del diagnóstico a que se hizo alusión en las consideraciones de esta providencia.

Está acreditado en este caso, que la Nueva EPS dio cumplimiento a la primera orden, en tanto hizo entrega de los medicamentos correspondientes a la fórmula No. 263660998 de fecha 10 de agosto de 2023 ; en la medida que el señor Edgar Herrera Hernández recibió 3 lápiz/pluma de Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML.

No sucede lo mismo con la segunda orden contenida en la sentencia de tutela, toda vez que, le correspondía a la Nueva EPS autorizar y entregar el

liraglutida 100UI/3.6ML.

No sucede lo mismo con la segunda orden contenida en la sentencia de tutela, toda vez que, le correspondía a la Nueva EPS autorizar y entregar el medicamento correspondiente a la radicación 263660999, y a la solicitud médica del 17 de julio.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que al accionante le han sido expedidas órdenes médicas del medicamento Insulina degludec + liraglutida 100UI/3.6ML, para cada uno de los meses desde julio hasta diciembre del año

2023. Quiere decir esto, que cada mes la Nueva EPS debe hacer entrega al paciente de 3 lápiz/pluma de Insulina, para garantizar el adecuado tratamiento.

Hasta la fecha, solamente está acreditada la entrega de la primera dosis del medicamento, sin que haya demostrado que haya autorizado y entregado oportunamente las dosis correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre. En consecuencia, es dable afirmar, como se hizo en la decisión de primera instancia, que la Nueva EPS no ha acreditado el cumplimiento integral de la sentencia de tutela, ni una gestión clara y veraz en lo concerniente a adoptar las medidas necesarias para garantizar la autorización y entrega oportuna del referido medicamento.

Por consiguiente , queda demostrado que la incidentada no ha acatado totalmente lo ordenado por el juez constitucional ; por lo tanto, la Sala considera acertada la decisión de primera instancia, en el entendido que se configuran los elementos objetivos y subjetivos necesarios para declarar el desacato de la funcionaria incidentada. El primero de ellos, en la medida que

considera acertada la decisión de primera instancia, en el entendido que se configuran los elementos objetivos y subjetivos necesarios para declarar el desacato de la funcionaria incidentada. El primero de ellos, en la medida que no se ha cumplido con la orden de tutela a pesar del tiempo transcurrido.Rad. 13001-33-33-001-2023-00312-02

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En cuanto al elemento subjetivo, quedó evidenciado que la funcionaria ha sido negligente en torno a la gestión para velar por el cumplimiento del fallo de tutela, toda vez que, a pesar del tiempo transcurrido, y de que ya se había resuelto un anterior incidente de desacato en su contra, no se han suministrado todas las dosis de medicamentos requeridas por el actor lo cual ha perpetuado la vulneración de sus derechos fundamentales ; i mpidiendo de este modo la recuperación y restablecimiento de su estado de salud.

Teniendo en cuenta que, aún persisten las circunstancias de hecho que dieron origen al fallo de tutela del 24 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmará la sanción impuesta en la providencia del 19 de diciembre de 2023.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar,

V. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada de fecha diecinueve (19) de

de 2023.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar,

V. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés ( 2023), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta decisión y previas las anotaciones en el sistema Justicia XXI Web – Tyba, remítase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ