TA BOL-13001333300220140005901-(31-08-2022)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.102/2022

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias D. T y C., treinta y uno (31) de agosto dos mil veintidós (2022).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-002-2014-00059-01

Demandante JOSÉ GUSTAVO NAICIPA GONZÁLEZ

Demandado NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD – DAS EN SUPRESIÓN Tema Revoca – La prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales – Aplicación del cambio de jurisprudencia adoptado en la sentencia SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO

Decide la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar , el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada 1, contra la sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)2, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. LA DEMANDA3 .

por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. LA DEMANDA3 .

3.1.1. Pretensiones4.

La parte demandante, en ejercicio del presente medio de control, elevó las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que previa inaplicación del artículo 4 del Decreto No. 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN -DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN, se declare la nulidad del acto administrativo particular número E -2310,18201318152, notificado el 18/10/2013 , mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada "Prima de Riesgo".

1 Fols. 172 – 189 cdno 2 exp. Digital 2 Fols. 156 – 167 cdno 2 exp. Digital 3 Fols. 1 – 23 cdno 1 exp. Digital. 4 Fols. 3 – 4 cdno 1 exp. Digital.13-001-33-33-002-2014-00059-01

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SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente ind exada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el rea juste de los aportes a la seguridad, social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192

CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.”

3.1.2 Hechos5.

La parte actora, como soporte de sus pretensiones, expuso los argumentos fácticos que se han de sintetizar así:

Relató que, e l señor José Gustavo Naicipa González, laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, desde el 01 de febrero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de detective 10 del área operativa de la Seccional Bolívar , y percibiendo una asignación básica de $1.351.544. En ese sentido, e xplicó que, además del salario devengado le era cancelada cada mes la prima de riesgo, equivalente al 35%

10 del área operativa de la Seccional Bolívar , y percibiendo una asignación básica de $1.351.544. En ese sentido, e xplicó que, además del salario devengado le era cancelada cada mes la prima de riesgo, equivalente al 35% de su asignación básica mensual, que fue ordenada en el Decreto No. 1933 de 1989, concebida para los empleados del DAS como una con traprestación directa del servicio que no fue excluida como factor constitutivo de salario.

Manifestó que, en atención a la norma anterior, durante toda la relación laboral, el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son: prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Seguidamente, señaló que el artículo 4 del Decreto No. 2646 de 1994, debía ser inaplicado por ser contrario a las disposiciones superiores, así como a la jurisprudencia decantada por las altas cortes, especialmente lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 01 de agosto de 2003, en la cual se precisó que la prima de riesgo ostentaba carácter salarial por lo que debía reconocérsele todos los efectos legales; máxime si se tiene en cuenta que, el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica del personal que se habría de incorporar a las entidades receptora , en aras de no desmejorar sus condiciones salariales, por lo que debe incorporarse

salarial que tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica del personal que se habría de incorporar a las entidades receptora , en aras de no desmejorar sus condiciones salariales, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas con su inclusión.

5 Fols. 1 – 3 cdno 1 exp. Digital.13-001-33-33-002-2014-00059-01

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Por último, expuso que, mediante petición del 04 de octubre de 2013, solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales y que consecuencialmente se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones causadas, así como las que se originen a futuro. El DAS dio respuesta desfavorable a la reclamación anterior, a través de acto administrativo No. E-2310,18-201318152, siendo notificado el 18 de octubre de 2013; aclaró que, en el mismo no se le indicó cuales recursos procedían con lo que se le negó la posibilidad de interponerlos, quedando agotada de esta manera la vía gubernativa.

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación6.

Como normas violadas, la parte actora enuncia las siguientes: artículos 53, 58, y 93 de la Constitución Nacional; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo;

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación6.

Como normas violadas, la parte actora enuncia las siguientes: artículos 53, 58, y 93 de la Constitución Nacional; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 , y la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado.

El concepto de la infracción, se fundamentó en el alcance del concepto salario, que corresponde a todo pago habitual y periódico que percibe el trabajador por causa de la relación laboral o reglamentaria , según lo establecido por la jurisprudencia nacional, la ley, y los tratados internacionales.

Así mismo, se expresó que, en s entencia de unificación del 01 de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al unificar criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, consideró que la prima de riesgo sí es factor salarial, y hace parte tanto del IBL como del IBC, independientemente de que el Decreto 2646 de 1991 le niegue tal condición, dado el carácter ordinario y permanente de la prestación,

Sostuvo que, la prima de riesgos fue cancelada en forma habitual y periódica, como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían el personal del DAS; resaltó que, la norma gestora -Decreto 1933 de 1994 -, no la excluyó como constitutiva de salario, sino que las normas posteriores – Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 - al excluir expresamente la prima de riesgo como factor salarial, están en contravía del principio constitucional de los derechos

excluyó como constitutiva de salario, sino que las normas posteriores – Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 - al excluir expresamente la prima de riesgo como factor salarial, están en contravía del principio constitucional de los derechos adquiridos contenido en el art ículo 58 del estatuto superior, y a su vez una trasgresión al artículo 53 ibidem , por lo que se configura la posibilidad de la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad en los términos del artículo 4 de la Constitución Política.

Anotó que, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formas pactad as por los sujetos que intervienen en la relación laboral; por tanto, si la prima de riesgo no es considerada salario a pesar de que

6 Fols 4 – 19 cdno 1 exp. Digital.13-001-33-33-002-2014-00059-01

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por sus características es retribución directa del servicio prestado y habitual, una vez analizadas las circunstancias prop ias del caso se hará la declaración correspondiente

Finalizó expresando que, el artículo 128 del C.S.T se limitó a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente por mera liberalidad recibe el trabajador y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos, lo que no impide que se pueda reclamar ante el Juez competente el reconocimiento salarial de

constituyen salario las sumas que ocasionalmente por mera liberalidad recibe el trabajador y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos, lo que no impide que se pueda reclamar ante el Juez competente el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida , pues según el artículo 127 ibidem, ello no depende de las normas legales sino del mismo vínculo laboral, por lo q ue en caso de demostrarse que el pago tiene por objeto retribuir el servicio prestado, y es percibido de manera habitual, debe reconocerse como factor salarial.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA7.

3.2.1 Departamento Administrativo de Seguridad en supresión – DAS8 .

La entidad demandada, se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda, y reconoció lo atinente a la existencia del vínculo laboral, así como el pago de la prima de riesgos al accionante, no obstante, negó que dicha prestación tuviera carácter salarial.

Estimó que, si bien el artículo 14 del Decreto 1933 de 1989, no se pronuncia sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, los artículos 1 de los Decretos 132 de 1994 y 1137 de 1994, establecieron, de manera expresa que la prima de riesgo no constituía factor salarial, y en igual sentido, lo reafirmó el Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994, norma vigente; circunstancia que ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos. Agregó que, la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013, no es aplicable al caso concreto.

Adujo que, el legislador tiene por mandato constitucional, la autonomía y

el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos. Agregó que, la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013, no es aplicable al caso concreto.

Adujo que, el legislador tiene por mandato constitucional, la autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen o no salario, sin desconocer los preceptos relacionados en la ley marco y en el Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden, se advierte que el legislador determinó que la prima de riesgo no constitu ye factor salarial, por lo que el Presidente de la República al emitir los decretos relacionados con el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, lo que está haciendo es desarrollando la Constitución Política, la Ley y demás normas reglamentarias.

7 Se destaca que en este acápite solo se tendrá en cuenta la contestación rendida por el DAS, pues si bien la Fidruprevisora S.A., alle gó contestación de la demanda (fols. 131 – 143 cdno 2 exp. Digital), su vinculación al proceso obedeció a la sucesión procesal del extinto DAS, razón por la cual debía asumir el proceso en el estado en el cual se hallaba, habiéndose ejercido el derecho de defensa del DAS en supresión, mediante la contestación de la demanda con anterioridad. 8 Fols. 59 – 73 cdno 1 exp. Digital.13-001-33-33-002-2014-00059-01

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Destacó que, l os elementos relacionados con la habitualidad y periodicidad de los pagos no son suficientes para determinar un factor como constitutivo de salario, sino que además el mismo debe percibirse corno contraprestación directa a las labores que cumple el trabajador.

Expuso que, el acto acusado no es susceptible de control jurisdiccional, pues la respuesta no constituye una negativa a la petición de l demandante y no puede considerarse como una decisión definitiva, por ello no es posible establecer el verdadero alcance de la respuesta de la entidad. Se trata de una comunicación, de carácter exclusivamente de trámite, que no pretende extinguir o modificar derechos.

De igual manera, propuso como excepciones , la inepta demanda por inexistencia del acto administrativo , la caducidad de la acción , la falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de interés para pedir, y las de carácter innominado.

3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9.

Por medio de providencia del 20 de septiembre de 2018 , el Juez Segundo Administrativo de esta ciudad, dirimió la controversia sometida a su conocimiento, concediendo las pretensiones de la demanda, así:

“FALLA:

PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional, con efectos Inter partes, las disposiciones normativas contenidas en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 para el caso concreto

“FALLA:

PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional, con efectos Inter partes, las disposiciones normativas contenidas en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 para el caso concreto del reconocimiento y pago de Prima de Riesgo como factor salarial deprecada por el señor JOSÉ GUSTAVO NAICIPA GONZÁLEZ, por las precisas razones expuestas en la considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio E-2310,18-201318152 del 15 de octubre de 2013, proferido por la Subdirectora de Talento Humano del DAS en proceso de supresión, que negó el pago de las prestaciones con la inclusión del 35% de prima de riesgo como factor salarial, solicitadas por el señor JOSÉ GUSTAVO NAICIPA GONZÁLEZ, conforme a los considerandos esbozados en precedencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., (FIDUPREVISORA S.A.)

COMO REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DASY SU FONDO ROTATORIO Y DE SU BENEFICIARIA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍ DICA DEL ESTADO, a reconocer y pagar al señor JOSÉ GUSTAVO NAICIPA GONZÁLEZ, la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos prestacionales relacionados en la petición aludida, dejados de percibir, a partir del 8 de octubre de 2010 hasta el 31 de

que resulte como diferencia por todos los conceptos prestacionales relacionados en la petición aludida, dejados de percibir, a partir del 8 de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, incluyendo en el cómputo la denominada Prima de Riesgo,

9 Fols. 156 – 167 cdno 2 exp. Digital.13-001-33-33-002-2014-00059-01

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exceptuado las cesantías definitivas sobré las cuales no operó el fenómeno prescriptivo, conforme a lo expuesto en esta sentencia.

CUARTO: Ahora, las sumas de dinero que result en de la condena explicada en las precedentes líneas, por el concepto indicado, se ajustarán a valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual:

R = Rh Índice Final_ Índice Inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que el valor de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de percibir, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DAÑE (que corresponde al vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas). Ahora bien,

(que corresponde al vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas). Ahora bien, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará por año , o fracción de año, para cada una de las prestaciones debidas. La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

QUINTO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de prescripción respecto de las diferencias prestacionales dejadas de percibir con anterioridad al 8 de octubre de 2010, salvo las cesantías por lo expuesto en la considerativa de esta providencia.

SEXTO: El despacho se ABSTIENE de imponer condena en costas.

(…)”

Como sustento de su decisión, el A-quo determinó que siguiendo el precedente del H. Consejo de Estado, la prima de riesgo devengada por el actor, sí gozaba del carácter de factor salarial , puesto que la misma era percibida como contraprestación por los ser vicios prestados como detective del DAS, de manera fija y ordinaria , por lo que la prestación cumplía con los requisitos de habitualidad y periodicidad

En ese sentido, sostuvo que, en el caso particular había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente contraria a la Carta Política y, en su lugar aplicar el inciso 2° del artículo 7° del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, que reconoció tácitamente la prima de riesgo como parte integral de la asignación mensual de los empleados.

Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, que reconoció tácitamente la prima de riesgo como parte integral de la asignación mensual de los empleados.

Aunado a ello, explicó que, la entidad demandada desconoció los principios superiores de primacía de la realidad sobre, la formalidad en asuntos laborales, de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos sociale s dispuestos en los artículos 53 y 58 de la Carta Magna, que prohíbe la extinción de los derechos adquiridos por leyes posteriores

Finalmente, indicó que, si bien el vínculo laboral entre las partes surgió a partir del 1 de febrero de 1989 y estuvo vigent e hasta el 31 de diciembre de 2011 , había operado la prescripción respecto de las diferencias prestacionales dejadas de percibir con anterioridad al 08 de octubre de 2010, dado que la13-001-33-33-002-2014-00059-01

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petición fue presentada el 08 de octubre de 2013, en virtud de la prescripción trienal, con excepción de la liquidación definitiva de cesantías sobre la cual no operó el fenómeno, por haberse reclamado dentro de los 3 años siguientes a su causación.

3.4 RECURSO DE APELACIÓN10.

Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimo nio Autónomo PAP, Defensa

su causación.

3.4 RECURSO DE APELACIÓN10.

Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimo nio Autónomo PAP, Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS — y su Fondo Rotatorio, que fue vinculada al proceso como sucesora procesal del DAS, presentó recurso de alzada solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que el operador jurídico no tuvo en cuenta la sentencia C -590 del 08 de junio de 2005. En ese sentido, a legó que la providencia recurrida adolece de defecto sustantivo por la interpretación indebida de las normas jurídicas que establecieron expresamente que la prima de riesgo no constituya factor salarial.

Seguidamente, el impugnante hizo un recuento normativo de las leyes y decretos que regulan el tema de la prima de riesgo, para concluir que la misma, desde sus inicios y dur ante todo su desarrollo normativo no ha ostentado carácter salarial. Lo anterior, fundamentado principalmente en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933/89, en el que se describen los factores a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS.

Expuso que, la jurisprudencia C-279 de 1996, señaló que el legislador tiene cierta autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen o no salario, y que el Presidente de la República al expedir los decretos reglamentarios de dicha prestación, desarrolla la Constitución Política y su ley marco, razón por la cual se deduce que sus pronunciamientos son decisiones legítimas por tener la facultad de determinar los factores salariales, aspecto que

reglamentarios de dicha prestación, desarrolla la Constitución Política y su ley marco, razón por la cual se deduce que sus pronunciamientos son decisiones legítimas por tener la facultad de determinar los factores salariales, aspecto que no desconoce los principios superiores en materia laboral de los trabajadores.

Afirmó que, la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, la concedió el Consejo de Estado, en razón de la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, mas no, en razón de considerar que su limitación a no tener naturaleza de factor salarial para la liquidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia C -279 de 1996. Explicó que, la prima de ri esgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

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Expresó que, el Juez en su providencia se fundamentó en un precedente judicial no vinculante del Consejo de Estado, puesto que el mismo solo es

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Expresó que, el Juez en su providencia se fundamentó en un precedente judicial no vinculante del Consejo de Estado, puesto que el mismo solo es aplicable a la reliquidación pensional, el que a su juicio es un tema distinto al que se debate. Finalizó manifestando que, al vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en este proceso, se configura una indebida representación, pues solo podrá intervenir como parte pasiva o suc esora procesal frente a los asuntos relacionados con el extinto DAS, la FIDUPREVISORA S.A. Sin perjuicio de lo anterior esbozó que, al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación una vez fue suprimido el DAS, se está frente a una sustitución patronal y no ante una terminación de la relación laboral, de ahí que cualquier carga prestacional, debe ser asumida por esta última entidad; no en cabeza de la Fiduprevisora, dada su falta de legitimación por pasiva.

3.5 ACTUACIÓN PROCESAL.

El proceso en referencia fue asignado al Tribunal Administrativo de Bolívar, según acta individual de reparto del 06 de marzo de 2020 11, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 23 de noviembre de la misma anualidad12; habiéndose corrido traslado para alegar de conclusión, mediante proveído del 09 de febrero de 202113.

3.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

3.5.1 La parte demandante14, presentó alegatos de conclusión, ratificándose en

proveído del 09 de febrero de 202113.

3.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

3.5.1 La parte demandante14, presentó alegatos de conclusión, ratificándose en los motivos señalados en la demanda, en el sentido de indicar que la discusión objeto de estudio ya se encuentra zanjada, pues se le ha reconocido carácter salarial a la prima de riesgo, para efectos de liq uidar las prestaciones sociales, en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, y en virtud de la noción amplia de salario.

3.5.2 La Fiduprevisora15 aportó al proceso escrito de alegatos dentro del término concedido, no obstante, se observa que la D ra. Judith María Haydar Martínez, quien pretende actuar en nombre y representación de la demandada, no demostró ostentar derecho de postulación para el efecto.

3.5.3 El Ministerio Público no rindió el concepto de su competencia.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

11 Fol. 2 cdno 3 exp. Digital. 12 Fols. 4 – 5 cdno 3 exp. Digital. 13 Fol. 11 cdno 3 exp. Digital. 14 Fols. 17 – 21 cdno 3 exp. Digital. 15 Fols. 24 – 33 cdno 3 exp. Digital.13-001-33-33-002-2014-00059-01

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Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes,

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma se aclara que dicha competencia se circunscribe únicamente en relación con los reparos concretos f ormulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P.

5.2 Problema jurídico

De conformidad con los hechos expuestos y los argumentos esbozados en la apelación, corresponde a esta Sala, en primer lugar, determinar si:

¿En el presente asunto existe una indebida representación del DAS, por lo que debe declararse la falta de legitimación por pasiva en favor de la Fiduprevisora?

Una vez resuelto el interrogante anterior, deberá examinarse si:

¿El señor José Naicipa González, tiene derecho a que se le reconozca y pague la reliquidación de sus prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo devengada como detective del extinto DAS?

5.3 Tesis de la Sala

Frente al primer problema jurídico, esta Sala se abstendrá de efectuar su estudio y emitir pronunciamiento al respecto, por advertir que ha operado la cosa

5.3 Tesis de la Sala

Frente al primer problema jurídico, esta Sala se abstendrá de efectuar su estudio y emitir pronunciamiento al respecto, por advertir que ha operado la cosa juzgada sobre el mismo. De igual manera, se observa que, el sucesor procesal del DAS es la Fiduciaria La Previsora S.A., pues esta funge como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por tanto, esta sí tiene conexión con la situación fáctica objeto de discusión, tanto contractualmente, como legalmente.

En cuanto al segundo interrogante, se evidencia que el demandante no tiene derecho a la liquidación de su s prestaciones sociales , con la inclusión de la prima de riesgo, en aplicación al criterio de unificación, de obligatorio cumplimiento, fijado en sentencia SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, proferido por e l Consejo de Estado, en la cual se estableció que , la prima de13-001-33-33-002-2014-00059-01

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SALA DE DECISIÓN No. 004

riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el DAS, hasta su supresión, en armonía con lo dispuesto en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, expedidos por el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad

hasta su supresión, en armonía con lo dispuesto en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, expedidos por el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reguladora del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, facultad que no vulnera los principios y derechos mínimos de los trabajadores, los derechos adquiridos, y el concepto amplio de salario . Por esta razón se REVOCARÁ el fallo de primera instancia.

5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.4.1. La prima especial de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión.

La prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS fue creada por el Decreto 1933 de 1989 , su naturaleza está definida por ser una remuneración mensual de carácter perma nente. Inicialmente fue reconocida al personal que estaba desempeñando tareas operativas16, y con el tiempo se extendió a la totalidad del personal, quedando diferenciados, solamente, en cuanto al porcentaje que le corresponde a cada uno dependiendo del cargo17. Debe tenerse en cuenta que la prima de riesgo se reconocía a un determinado grupo de servidores públicos en virtud de la labor cumplida, sin consideraciones subjetivas o de otra naturaleza distinta a la del servicio prestado, y que la misma, por disposición expresa de las normas que la regulan no constituye factor salarial.

Se resalta que, la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 1994, situación que cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, el cual excluyó a est