TA BOL-13001333300220220009601-(27-02-2024)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.008/2024

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-002-2022-00096-01 Demandante OSCAR ANTONIO HERRERA RANGEL Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Tema Prima de junio -ley 91 de 1989 -Confirma la sentencia de primera instancia Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO

La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)2, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1 Pretensiones4.

La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto ficto configurado el 07 de enero de 2022, mediante el cual se le niega el reconocimiento de la

3.1. La demanda3. 3.1.1 Pretensiones4.

La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto ficto configurado el 07 de enero de 2022, mediante el cual se le niega el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la ley 91 de 1989, a título de restablecimiento del derecho pretende que se le reconozca dicha prestación a partir del 03 de mayo de 1990, se le apliquen los reajustes de ley, con los respectivos intereses causados.

3.1.2 Hechos5

La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha n de sintetizar así:

El señor Oscar Antonio Herrera Rangel , fue vinculad o por primera vez como docente oficial con fecha posterior al 1 de enero de 1981 y a través de la resolución No. 2970 de 19 de septiembre de 2016 expedida por la secretaría de Educación del Departamento de Bolívar , le fue reconocida una pensión

1 Doc. 20 Cdno. 1ra Instancia. 2 Doc. 18 Cdno. 1ra Instancia. 3 Fols. 1 – 10, Doc. 01. Cdno. 1ra Instancia 4 Fols. 1 – 2, Doc. 01. Cdno. 1ra Instancia 5 Fol. 2, Doc. 01. Cdno. 1ra Instancia13-001-33-33-002-2022-00096-01

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de jubilación, en ese orden al ser pensionad o del FOMAG, no tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión gracia.

3.2 CONTESTACIÓN.6

La demandada se opuso a todas las pretensiones, toda vez que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de junio en los términos indicados; establecida en el artículo 15 Numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989, en suma, debe ponerse de presente que, el Artículo 48 de la Constitución, modificado po r el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció unas reglas que delimitan el acceso a este derecho.

Propuso las siguientes excepciones previas, mixtos y de mérito: (i) Prescripción; (ii) Inexistencia del derecho invocado por disposición expresa constitucional ; (iii) Excepción genérica.

3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

Mediante sentencia del 28 de abril de 2023, el A -quo resolvió negar las pretensiones de la demanda, como fundamento de su decisión indica que no hay lugar para los docentes regulados por la ley 81 de 1989 perciban la mesada catorce de la ley 100 de 1993, sin embargo solo hay lugar a ella para los docentes vinculados antes del 1º de enero de 1981 al FOMAG, situación que no aplica al caso del demandante, quien se vinculó como docente el 03

mesada catorce de la ley 100 de 1993, sin embargo solo hay lugar a ella para los docentes vinculados antes del 1º de enero de 1981 al FOMAG, situación que no aplica al caso del demandante, quien se vinculó como docente el 03 de mayo de 1990 y prestó sus servicios hasta el 15 de marzo de 2016.

Así mismo el acto legislativo 01 de 2005 previo que quienes adquieren su estatus pensional durante su vigencia, no pueden percibir más de 13 mesadas salvo quienes adquirieron antes del 31 de julio de 2011 , siempre y cuando tengan una pensión igual o menor a tres (3) smlmv.

Concluyó que el demandante no se ciñe a la excepción de la norma por cuanto está demostrado que la mesada pensional reconocida a partir del 18 de marzo de 2016 fue por un valor de $2.285.131 superando los tres smlmv para el año 2016, el cual estaba fijado en $689. 452; de igual forma, esta no se causó antes del 31 de julio de 2011, ya que adquirió su estatus pensional el 17 de marzo de 2016, por lo tanto, solo puede percibir 13 mesadas.

3.4 RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda como sustento de su

6 Doc. 10 Cdno. 1ra Instancia 7 Doc. 18 Cdno. 1ra Instancia 8 Doc. 20 Cdno. 1ra Instancia13-001-33-33-002-2022-00096-01

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7 Doc. 18 Cdno. 1ra Instancia 8 Doc. 20 Cdno. 1ra Instancia13-001-33-33-002-2022-00096-01

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inconformidad señala que, el artículo 15 numeral 2 de la ley 91 de 1989, en sus literales a) y b) distin guieron entre aquellos docentes que fueron vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y quienes se vincularon con posterioridad a la misma. Es decir, si el docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; s in embargo, se le otorgaría un beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como un especie de compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. En los demás aspectos tales como, las condi ciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio, cuantía de la mesada, la Ley 91 de 1989 no estableció regulación por lo que para fijar dichas condiciones debe acudirse a lo establecido en el régimen general de los servidores del sector público, esto es,

tiempo de servicio, cuantía de la mesada, la Ley 91 de 1989 no estableció regulación por lo que para fijar dichas condiciones debe acudirse a lo establecido en el régimen general de los servidores del sector público, esto es, a la Ley 33 de 1985.

Así mismo expresa que los docentes con vinculación en la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) se rigen por lo establecido en la Ley 91 de 1989 y por el régimen general de pensiones, esto es, por la Ley 33 de 1985; mientras que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, realizó un análisis normativo y jurisprudencial para concluir que la prima de mitad de año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no equivale a la mesada adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues la consagración normativa, naturaleza y temporalidad de ambas es diferente, por ende, la restricción relativa a no poder recibir más de 13 mesadas pensionales al año, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, no la cobija.

De ahí que por el hecho de que se pague en junio y que equivalga a u na mesada pensional, no desnaturaliza su calidad de prima de beneficio solo para los docentes que cumplen los requisitos establecidos en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y tampoco la convierte en la mesada adicional creada en e l artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues la

para los docentes que cumplen los requisitos establecidos en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y tampoco la convierte en la mesada adicional creada en e l artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues la naturaleza de ambas es diferente.

3.5 ACTUACIÓN PROCESAL13-001-33-33-002-2022-00096-01

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La demanda en comento fue repartida a este Tribunal mediante acta de reparto del 05 de septiembre de 2023 9, siendo admitida por medio de providencia del 09 de noviembre del mismo año10.

3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

3.6.1 Ministerio público11:Emitió concepto señalando que en virtud del Acto Legislativo No.01 de 2005, se eliminó al derecho a la catorceava mesada que es la equivalente a la prima de mitad de año reconoci da por el literal b) del artículo 15 de la ley 91 de 1989, salvo para aquellas personas cuya pensión no supere los tres (3) salarios mínimos legales mensuales y que hubieren obtenido el derecho antes del 31 de julio de 2011, por lo tanto, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

3.6.2. Las partes guardaron silencio.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

2011, por lo tanto, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

3.6.2. Las partes guardaron silencio.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes,

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P.

5.2 Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se planteará, así:

¿El señor Oscar Antonio Herrera Rangel en su calidad de docente tiene derecho al pago de l a prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2 de la Ley 91 de 1988?

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala deberá verificar si:

9 Doc. 01 Cdno. 2da. Instancia. 10 Doc. 03 Cdno. 2da Instancia. 11 Doc. 06 Cdno. 2da Instancia13-001-33-33-002-2022-00096-01

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¿El docente se encuentra afiliado o no al FOMAG, bajo los paramentos de la Ley 91/1989 ; (ii) Cumple con los requisitos previstos en el Acto Legislativo No. 01 de 2005?

5.3 Tesis de la Sala

El demandante no acredit ó la totalidad de los requisitos para hacerse acreedor de la prima de junio, ya que no ostenta con las condiciones plasmadas en el acto legislativo No 01 de 2005 por cuanto adquirió su estatus pensional por fuera del término, aunado a esto , su mesada pensional es superior a los tres smlmv, por ende, no puede percibir más de 13 mesadas.

5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

En relación con el reconocimiento y pago de la mesada adicional del mes de junio, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, antes y después de la vigencia del Acto legislativo 1 de 2005, el Consejo de Estado 12 concluyó que las personas a quienes se les causara la pensión a partir del 25 de julio de 2005 (fecha en la cual empezó a regir el referido Acto legislativo), ya no tendrían derecho al reconocimiento de la mesada 14 por expresa prohibición constitucional; a menos que cumplieran los siguientes requisitos a saber:

de julio de 2005 (fecha en la cual empezó a regir el referido Acto legislativo), ya no tendrían derecho al reconocimiento de la mesada 14 por expresa prohibición constitucional; a menos que cumplieran los siguientes requisitos a saber:

1. El docente debe haberse afiliado al FOMAG, a partir del 01 de enero de 1981, carácter nacional o nacionalizado, por ende, no ser acreedores de la pensión de gracia. 2) Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 200513. 3) Contar con una mesada pensional igual o inferior a 3 smlmv.

5.5 CASO CONCRETO

5.5.1 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial

Esta Sala en virtud a su competencia, se pronunciará solo frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada. Al respecto sea lo primero a señalar que, conforme al criterio fijado por la Corte Constitucional 14, si bien las

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – SUBSECCIÓN

B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control : Nulidad y restablecimient o del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) - Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil,

consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., providencia de 22 de

05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) - Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., providencia de 22 de noviembre de 2007, radicación 1.857. 11001-03-06-000-2007-00084-00. 13 De acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005, quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia no pueden recibir más de 13 mesadas, con excepción de aquellos que lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011 14 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de octubre doce (12) de mil novecientos noventa y cinco (1995). M.P: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.13-001-33-33-002-2022-00096-01

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mesadas contenidas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y 142 de la Ley 100 de 1993, tienen como fundamento diferentes fuentes legales, aun cuando su ámbito de aplicación varía ostensiblemente; lo cierto es que resultan equiparables y, por tanto, su aplicación está sometida a los mismos criterios jurídicos. Es decir, no es admisible la diferenciación que de ellas desarrolla la apelante para que se acceda a sus pretensiones.

En consecuencia, a pesar de que el apelante expresa que tiene derecho a

jurídicos. Es decir, no es admisible la diferenciación que de ellas desarrolla la apelante para que se acceda a sus pretensiones.

En consecuencia, a pesar de que el apelante expresa que tiene derecho a recibir la mesada adicional porque la misma posee una connotación de prima creada en vigencia de la Ley 91 de 1985, dicha lectura no se encuentra acorde con el espíritu de la norma, en tanto que se propendió por la reducción del pago de la mesada adicional en pro de la sostenibilidad fiscal del Sistema de la Seguridad Social. Además, con los antecedentes legislativos quedó evidenciado que el Legislador procuró no mantener regímenes exceptuados que se beneficiaran de la mesada 14, por el contrario, realizó una especie de transición, solo para aquellos casos consagrados en el parágrafo 6 del Acto legislativo pluricitado.

En esos términos, la Sala debe concluir que la posibilidad de percibir más de 13 mesadas pensionales al año fue eliminada a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo 01 de 200515, salvo para aquellos que se encuentren en las circunstancias expresamente consagradas por el legislador.16. Así las cosas, se proce de a verificar el cumplimiento o no de dichos requisitos a saber:

1. Afiliación al FOMAG, a partir del 01 de enero de 1981, con vinculación nacional o nacionalizado

Al respecto, se observa que el actor se vinculó como docente departamental el 03 de mayo de 199017.

1. Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

el 03 de mayo de 199017.

1. Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

El accionante adquirió su estatus pensional 17 de marzo de 2016 fecha en la que se encontraba afiliad o al FOMAG, tal como consta en la Resolución No. 2970 del 19 de septiembre de 2016 , por ende, no se encuentra en el lapso comprendido como espacio de transición por el acto legislativo precitado, que fijó como fecha máxima el 31 de julio de 2011.

15 Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005. 16 Sección Segunda, Subsección B, Consejo de Estado en sentencia del diecinueve ( 19) de enero dos mil quince (2015), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000 -23-42-000-201200067-01(1997-13)22. 17 Fols. 19-20 Doc. 01 Cdno. 1ra Instancia.13-001-33-33-002-2022-00096-01

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El valor de la mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 2970 del

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1. Contar con una mesada pensional igual o inferior a 3 smlmv.

El valor de la mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 2970 del 19 de septiembre de 2016 , fue de $ 2.285.131, siendo así superior a los tres (3) salarios mínimos fijados por el Gobiern o Nacional, teniendo en cuenta que, para la fecha en que adquirió el estatus , el smlmv se fijó mediante Decreto 2552 de 2015 y correspondía a la suma de $ 689.455 por lo que el monto máximo de la prestación reconocida para entender cumplido el requisito debía ser de $ 2.068.365.

Verificados los requisitos fijados por la jurisprudencia y aplicados al caso en concreto, se tiene que el demandante adquirió su estatus por fuera del rango de tiempo señalado en el acto legislativo No. 01 de 2005, aunado a esto , la mesada pensional que le fue reconocida supera los tres (3) smlmv, en consecuencia, no puede acceder a tener más de trece mesadas con el reconocimiento de la prima de medio año, motivo por el cual la sala confirmará la decisión recurrida.

5.6 . De la condena en costas

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un int erés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se

público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso, siempre y cuando estén causadas las mismas, comoquiera que, en esta instancia, no hubo actividad de las partes, por lo que no se configuraron.

En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues estas no se encuentran causadas

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI.- FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: ABTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, por los motivos expresados en este proveído.13-001-33-33-002-2022-00096-01

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TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.

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TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.011 de la fecha.

LOS MAGISTRADOS