TA BOL-13001333300320150040501-(31-05-2024)

Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado 13001-33-33-003-2015-00405-01 Demandante Edilberto Zarza Bello Demandado ESE Hospital Local de Arjona Tema Contrato realidad. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza.

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

Mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 20152, por intermedio de apoderado judicial, el señor Edilberto Zarza Bello, interpuso demanda en ejercicio

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

Mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 20152, por intermedio de apoderado judicial, el señor Edilberto Zarza Bello, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la ESE Hospital Local De Arjona . En dicha demanda, se formularon las siguientes pretensiones:

“1. Se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha de 22 de Abril de 2.015, notificado el 5 de Mayo de 2.015, suscrito por el gerente del HOSPITAL LOCAL ARJONA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Dicho acto administrativo niega el reconocimiento de la relación laboral en la calidad de empleado público del señor EDILBERTO ZARZA BELLO como trabajador del HOSPITAL LOCAL ARJONA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, vulnerando su derecho a que prime la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, conforme lo garantiza el artículo 53 de la Constitución Nacional. A TITULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1 Folios 1-2 del documento 1 del expediente virtual. 2 Folio 60 del documento 1 del expediente virtual.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

2. Se DECLARE la existencia de una relación laboral pública entre el señor EDILBERTO ZARZA BELLO el HOSPITAL LOCAL ARJONA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO desde el 1 de Junio de 2.008 y hasta el 30 de Octubre de 2014.

3. Debido al reconocimiento de la condición de empleado público del señor EDILBERTO ZARZA BELLO, se le RECONOZCA y PAGUE, las correspondientes prestaciones laborales legales a que tienen derecho como empleado público del Hospital Local de Arjona, tales como prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, subsidio familiar, cesantías e intereses de cesantías, durante el término de la relación laboral.

4. Se le REINTEGRE a mi poderdante, LOS VALORES que por retención en la fuente le hizo el Hospital Local Arjona Empresa Social del Estado, durante el tiempo laborado, es decir, desde el 4 de Junio de 2.008 al 30 de Octubre de 2.014. Conforme al procedimiento estipulado en el Decreto Reglamentario No. 1189 de 1.998 en su artículo 6, por ser el Hospital Local Arjona - Empresa Social del Estado el empleador retenedor de estos conceptos, tal como se ha llevado a cabo en casos similares al presente.

5. Igualmente, que el Hospital Local Aijona COTICE Y PAGUE sobre el salario realmente percibido por el trabajador a Colpensiones, como Fondo de pensiones de prima media al cual venia afiliado el trabajador, las

5. Igualmente, que el Hospital Local Aijona COTICE Y PAGUE sobre el salario realmente percibido por el trabajador a Colpensiones, como Fondo de pensiones de prima media al cual venia afiliado el trabajador, las cotizaciones al sistema de seguridad social durante todo el término de la relación laboral o en su defecto pague la suma que por cálculo actuarial estime Colpensiones como AFP del trabajador, y haga devolución al trabajador de la parte que el Hospital Local de Arjona debía asumir y que pagó el trabajador.

6. Que se RECONOZCA a favor del trabajador la indemnización señalada por el artículo 99 de la ley 50 de 1.990, al no haber consignado en su oportunidad las cesantías correspondientes.

7. Reconózcase todas las demás prestaciones y derechos que se lleguen a acreditar de forma extra y ultra petita”.

3.1.2. HECHOS3

El demandante manifestó que se desempeñó como médico general para la ESE Hospital Local de Arjona, Bolívar en el lapso comprendido del 4 de junio de 2008 hasta el día 30 de octubre de 2014 de manera directa, subordinada y dependiente en un turno de cuatro (4) horas atendiendo consulta externa mediante contratos de prestación de servicios.

Expresó que la ESE Hospital Local de Arjona, Bolívar, no le canceló cesantías, intereses de cesantías, indemnización moratoria por el no pago oportuno de estas, primas de servicios, vacaciones, auxilio de alimentación, dotación de calzado y vestido ni subsidio familiar.

Afirma que el 30 de marzo de 2015 presentó reclamación administrativa ante la

estas, primas de servicios, vacaciones, auxilio de alimentación, dotación de calzado y vestido ni subsidio familiar.

Afirma que el 30 de marzo de 2015 presentó reclamación administrativa ante la mencionada empresa de salud con el objeto de que se le reconociera la relación laboral y la misma fue contestada de forma negativa y notificada el día 5 de mayo de 2015, agotando con ello la vía gubernativa. Así mismo adujo que procedió a agotar el requisito de conciliación extraprocesal ante la Procuraduría 65 Judicial I para Asuntos Administrativos de Cartagena el día 4 de septiembre de 2015.

3 Folio 3-4 del documento 1 del expediente virtual.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

Con relación a lo anterior, el demandante acude a la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4

En la demanda se citan como transgredidas las siguientes normas:

Artículos 1, 2, 53, 83, 121 y 122 de la Constitución Nacional; artículo 26 de la Ley

En la demanda se citan como transgredidas las siguientes normas:

Artículos 1, 2, 53, 83, 121 y 122 de la Constitución Nacional; artículo 26 de la Ley 10 de 1990; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; artículos 23, 24, 47, 55, 62, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

La ESE Hospital Local de Arjona, Bolívar, a través de apoderado judicial contestó el libelo, y en lo referente a los hechos, manifestó que algunos no le constan y otros que se atienen a lo que resulte probado en el proceso.

En cuanto a las pretensiones, adujo oponerse a todas y cada una de ellas. Afirmó que tal como lo enuncia el demandante lo que se suscribieron fueron contratos de prestación de servicios determinándose en ellos el valor de los mismos y el plazo pactado para desarrollar el objeto de esos contratos. De otro lado, formuló la excepción de prescripción.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena denegó las pretensiones de la demanda.

Según el juzgado, no se demostró que, entre la demandante y la entidad demandada, en virtud de los contratos de prestación de servicios por ellos celebrados, haya surgido una relación de carácter laboral, como quiera que no se acreditó el elemento diferenciador o característico de la relación laboral, esto es, la subordinación.

Lo anterior en virtud de luego de analizar las pruebas recaudadas, dan cuenta

se acreditó el elemento diferenciador o característico de la relación laboral, esto es, la subordinación.

Lo anterior en virtud de luego de analizar las pruebas recaudadas, dan cuenta que la accionante si bien celebró una serie de contratos de prestación de servicios con la ESE demandada, no hay suficiente material probatorio capaz de dar plena certeza a esta judicatura que la labor por ella desarrollada en cumplimiento de tales contratos se hizo bajo una relación de subordinación y

4 Folio 4-10 del documento 1 del expediente virtual. 5 Folio 122-128 del documento 1 del expediente virtual. 6 Folios 228-241 del documento 1 del expediente virtual.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

dependencia en las mismas condiciones de un servidor público, diferente a la relación de coordinación que necesariamente surge entre una entidad contratante y el contratista en procura del desarrollo y cumplimiento del objeto del negocio jurídico.

En razón de lo anterior, el a quo decidió denegar las pretensiones, pues concluyó que de las pruebas documentales y testimoniales no se infiere con toda claridad la subordinación de la que se revistió la presunta relación contractual suscrita, toda vez que el demandante no logró demostrar que al desarrollar la actividad para la que fue contratado se encontrara sujeto a órdenes e instrucciones por

la subordinación de la que se revistió la presunta relación contractual suscrita, toda vez que el demandante no logró demostrar que al desarrollar la actividad para la que fue contratado se encontrara sujeto a órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, que ejecutara funciones que correspondían a la de los empleados de planta y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN

3.5.1. PARTE DEMANDANTE7

Instó a la Sala a revocar la decisión apelada. Expuso que el argumento del juez de instancia sobre la existencia de una relación contractual de prestación de servicios y no laboral, se fundamenta en la indebida valoración probatoria, desconociendo la constitución política, el principio de primacía de la realidad, las leyes y la jurisprudencia.

Para la parte actora, el análisis que realizó el juez de instancia en cuanto no encontró probado el elemento de la subordinación, es sacado de contexto, pues el señor Edilberto Zarza, realizó su trabajo en el Hospital Local Arjona con los elementos que la entidad accionada le facilitaba, puesto que llevaba a cabo actividades propias de las funciones esenciales dentro de la entidad, es decir, la prestación de servicios de salud. En ese sentido, estima que al actor se le vinculó para realizar una actividad de carácter permanente y esencial para la entidad, razón por la cual, esta violó abiertamente la prohibición dada por el Decreto 2.400 de 1.968, norma vigente conforme a lo señalado por la sentencia C 614 del 2009, y ante dicha violación debe aplicarse lo reglado en los artículos 26 y

2.400 de 1.968, norma vigente conforme a lo señalado por la sentencia C 614 del 2009, y ante dicha violación debe aplicarse lo reglado en los artículos 26 y siguientes de la ley 10 de 1.990, que señala que dichos empleos permanentes de dichas entidades son de empleados públicos.

Para el accionante, esta falta de valoración adecuada de las pruebas y la conclusión a la que llegó el Aquo se traduce en una infracción de la ley y la jurisprudencia, una vulneración a la dignidad humana, por lo cual se opone al fallo y solicita se acceda a las pretensiones planteadas.

3.5.3 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA8

7 Folios 253-258 del documento 1 del expediente virtual. 8 Folio 270 del documento 1 del expediente virtual.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

Por auto del 27 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y se dispuso que una vez quedara ejecutada dicha decisión, corría el término de traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, si a bien lo consideraba.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante

Público para que rindiera concepto de fondo, si a bien lo consideraba.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante

No presentó alegatos de conclusión.

3.6.2. Parte demandada

No presentó alegatos de conclusión.

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso bajo estudio, la Sala considera pertinente abordar como problema jurídico el:Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

¿Concurrió además de los ya probados elementos de prestación personal del servicio y remuneración, el elemento subordinación en la relación contractual suscrita entre el señor Edilberto Zarza Bello, y la E.S.E. Hospital Local de Arjona?

Si así fuere, procederá la sala a resolver si;

¿Es viable conceder el reconocimiento y pago de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses de cesantía a la parte demandante?

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala Revocará la sentencia de primera instancia y sostendrá como tesis que concurrieron los elementos de servicio personal, salario y subordinación en la relación contractual suscrita entre el señor Edilberto Zarza Bello y el E.S.E. Hospital Local de Arjona y ordenará el reconocimiento de sus prestaciones sociales.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.4.1. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El ingreso al servicio público se puede realizar de tres maneras: vinculación legal y reglamentaria, laboral contractual o contrato de prestación de servicios9. Esta última modalidad, es celebrada por “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”10. La Corte Constitucional11 ha explicado las características de esta clase de vinculación:

última modalidad, es celebrada por “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”10. La Corte Constitucional11 ha explicado las características de esta clase de vinculación:

• “El contratista adquiere una obligación de hacer. Goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico. Por ende, con conlleva subordinación para el cumplimiento del objeto contractual.

• Estos contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

• No da derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ya que estas son consecuencias inherentes de los contratos de trabajo.

• Se trata de una vinculación de tipo excepcional. Si se prorroga indefinidamente “la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas y provisiones pertinentes para dar cumplimiento al artículo 122 de la Carta

Política”12.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019 10 Ley 80 de 1993, art. 32, núm. 3 11 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de 1997. 12 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T -253 de 2015.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

de 2015.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

Este tipo contratación pública puede ser desfigurada por los entes nominadores. Por eso, el ordenamiento jurídico ha prohibido su utilización para encubrir auténticas relaciones laborales. El Decreto 2400 de 196813 y la Ley 790 de 200214 señalan que no se puede celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente. En caso de que se configure la existencia de una relación laboral, la administración puede declarar la nulidad del contrato15.

La Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) refiere como falta gravísima celebrar contratos de prestación de servicios cuando el cumplimiento de sus funciones implique “subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”16. Esta falta disciplinaria fue replicada por la Ley 1952 de 201917, la cual derogó el anterior Estatuto Disciplinario.

La filosofía de estas normas es salvaguardar los derechos laborales de las personas que se vinculan al Estado. De igual manera, buscan preservar la moralidad administrativa, toda vez que el Estado no puede valerse de los contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales. La forma habitual en que se debe vincular a las personas es a través de los empleos

moralidad administrativa, toda vez que el Estado no puede valerse de los contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales. La forma habitual en que se debe vincular a las personas es a través de los empleos públicos, ya sea mediante carrera administrativa o libre nombramiento y remoción.

5.4.2. CONTRATO REALIDAD

En aras de hacer efectivo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador puede acudir a la administración de justicia. Su pretensión debe ir encaminada a probar la existencia de la relación laboral. Para ello, tiene que acreditar tres elementos esenciales18.

13 Decreto 2400 de 1968, artículo 2, inciso final. (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 14 Ley 790 de 2002, artículo 7. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. 15 Ley 190 de 1995, artículo 5. Nulidad de contratos de prestación de servicios cuando no cumplan con los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos. 16 Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones

16 Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo comple to e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 17 Ley 1952 de 2019, artículo 54. Faltas relacionadas con la contratación pública. / 1. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto se a el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 18 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisió n, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T -040 de 2016.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

a) Servicio personal. El contratista debe demostrar la prestación de sus servicios personales al empleador, en este caso, el Estado.

b) Contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

c) Subordinación. Implica la imposición de horarios o condiciones de dirección directa del empleador sobre el trabajador.

De lo reseñado, la subordinación constituye la piedra angular que guía al juez

c) Subordinación. Implica la imposición de horarios o condiciones de dirección directa del empleador sobre el trabajador.

De lo reseñado, la subordinación constituye la piedra angular que guía al juez para dar por demostrada la relación laboral. La Corte Constitucional ha profundizado el marco teórico de este elemento.

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”19.

En esta clase de procesos judiciales, la carga de la prueba recae en la parte demandante20. Al igual que las demás ramas del derecho procesal, sigue teniendo plenos efectos el principio de libertad probatoria. Esto permite que pueda utilizarse cualquier medio de prueba para demostrar los supuestos de hecho que se pretenden hacer valer, incluyendo los indicios21.

Si se configuran los presupuestos sustanciales requeridos, el juez administrativo procederá a declarar la existencia de la relación laboral. La orden lleva consigo

hecho que se pretenden hacer valer, incluyendo los indicios21.

Si se configuran los presupuestos sustanciales requeridos, el juez administrativo procederá a declarar la existencia de la relación laboral. La orden lleva consigo el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Así mismo, se ordenará el pago de los aportes a pensión cuando no se hayan pagado durante la vinculación contractual del empleado22. En todo caso, es imperioso examinar si estas prestaciones económicas no se encuentran prescritas.

5.4.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PERMANENCIA DE LA FUNCIÓN

En el año de 2009, la Corte Constitucional23 declaró la exequibilidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968. La norma establece la prohibición del Estado de

19 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C -154 de 1997. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. No. 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15), Sentencia del 30 de mayo de 2019. 21 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T -392 de 2017, párr. 23. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. N o. 23001-23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Sentencia del 25 de agosto de 2016.

23 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones con carácter permanente. En esta providencia se establecieron unos criterios que deben tener en cuenta la administración y el juez para determinar el carácter permanente de una función pública. Siguiendo estos parámetros, se puede delimitar cuando un empleo debe proveerse por vinculación legal y reglamentaria, y cuando es factible utilizar la contratación pública.

Los criterios contemplados en la Sentencia C-614 de 2009 fueron replicados en la Sentencia T-392 de 2017. En esta providencia, se estudió el caso de una mujer trans que fue diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en estado avanzado. La accionante solicitó al juez de tutela la existencia de un contrato realidad y el amparo de sus derechos fundamentales de petición y a la estabilidad laboral reforzada. El Alto Tribunal accedió al amparo solicitado, declarando la existencia de la relación laboral. Sobre los criterios para determinar la permanencia de la función concretó:

“En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen

criterios para determinar la permanencia de la función concretó:

“En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relación laboral. Así pues, la Corte fijó cinco criterios para determinar el concepto de permanencia de la función, a saber:

1. Criterio funcional: implica que si la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse mediante un vínculo laboral.

1. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.

1. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación laboral.

1. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal

“actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública. Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una relación laboral y no contractual.

1. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realiza mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral”24.

24 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T -392 de 2017.Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 1

Así entonces, se puede concluir que la declaratoria de la existencia de la relación laboral está sujeto al cumplimiento de los siguientes elementos: (i) servicio personal, (ii) subordinación que imponga el Estado como empleador y (iii) la contraprestación económica. Para reforzar su tesis, el demandante puede valerse de los criterios de la permanencia del empleo para constatar si se está encubriendo una auténtica relación laboral25.

5.5.1. Hechos relevantes probados

contraprestación económica. Para reforzar su tesis, el demandante puede valerse de los criterios de la permanencia del empleo para constatar si se está encubriendo una auténtica relación laboral25.

5.5.1. Hechos relevantes probados

5.5.1.1. Respuesta proferida por el Gerente de la ESE Hospital Local de Arjona de fecha 22 de abril de 2015, en la cual se le comunicó al abogado Juan Carlos Figueredo Rojas que la relación habida entre el señor Edilberto Zarza Bello con la ESE fue de prestación de servicios y no de carácter laboral26.

5.5.1.2. Copia de petición de fecha 30 de marzo de 2015, presentada por el abogado Juan Carlos Figueredo Rojas ante la ESE Hospital Local de Arjona, en la que se solicitó declarar la existencia de una relación de trabajo entre el señor Edilberto Zarza Bello con y la ESE de Arjona27.

5.5.1.3. Constancia de fecha 1° de diciembre de 2014, proferida por TALENT GROUP en la cual se certificó que el señor Edilberto Zarza Bello, laboró en el centro de trabajo del Hospital de Arjona con un contrato ind