TA BOL-13001333300320170030001-(12-07-2024)

13001-33-33-003-2017-00300-01

Código: FCA - 008

Versión: 02

Fecha: 18-07-2017

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 66/2024

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C. , doce (12) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-003-2017-00300-01

DEMANDANTE ALFREDO MANUEL JARAMILLO BOVEA

DEMANDADO MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA RETIRO DEL SERVICIO

SUBTEMA LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.

III.-ANTECEDENTES

3.1. LA DEMANDA.

3.1.1. PRETENSIONES1.

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

-Que se declare nula la resolución No. 01107 de fecha 23 de agosto de

3.1. LA DEMANDA.

3.1.1. PRETENSIONES1.

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

-Que se declare nula la resolución No. 01107 de fecha 23 de agosto de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo, de igual manera solicita se declare la nulidad del acto contenido en el Oficio No . 124

MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHUJUCLA.

• A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada, al reintegro del demandante y al reconocimiento, liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro el 11 de mayo de 2017 como suboficial jefe.

-Que se ordene el a pago de diferencias dejadas de percibir desde el momento en que debió ser ascendido como suboficial jefe.

1 Expediente Digitalizado, Carpeta “01PrimeraInstancia” Archivo “01cuaderno.pdf” folio 1-513001-33-33-003-2017-00300-01

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3.1.2. HECHOS2.

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación:

Que, el demandante ingresó al servicio militar de la Armada Nacional desde diciembre de 1999, que fue ascendido al grado de suboficial tercero en

Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación:

Que, el demandante ingresó al servicio militar de la Armada Nacional desde diciembre de 1999, que fue ascendido al grado de suboficial tercero en 2003, en lo sucesivo ascendió de rango hasta el año 2017 cuando ingresó al escalafón como suboficial jefe.

Narró que a lo largo de su vida militar contaba con más de 70 felicitaciones, en los cuales se puede apreciar su buen desempeño laboral, no le figuraban sanciones en los últimos 7 años, contaba con distintivos de buena conducta y no fue objeto de investigaciones.

Indicó que, debido a la exigibilidad del derecho de su arte, el Ministerio de Defensa en contraposición resuelve retirar del servicio al demandado mediante Resolución No. 1107 del 23 de agosto de 2017.

3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3.

El Ministerio de Defensa - Armada Nacional, se opuso a las pretensiones de l demandante, alegando que su actuar fue ajustado a la normatividad aplicable, y en este asunto no se encuentra acreditado la ilegalidad de los actos acusados. Señaló que el demandante no tiene derecho al ascenso ya que no cumplió con los requisitos para obtenerlo.

Indicó que lo afirmado en demanda carece de respaldo probatorio, el demandante no logra demostrar que los actos se encuentren viciados de nulidad. Contrario a ello manifiesta que, la razón de retiro del demandante obedeció al cumplimiento de más de 15 años de retiro, ello con fundamento en la causal de retiro, por llamamiento a calificar servicios.

nulidad. Contrario a ello manifiesta que, la razón de retiro del demandante obedeció al cumplimiento de más de 15 años de retiro, ello con fundamento en la causal de retiro, por llamamiento a calificar servicios.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido, excepción de buena fe, prescripción e innominada.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4.

En sentencia de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020), el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

2 Expediente Digitalizado, Carpeta “01PrimeraInstancia” Archivo “01cuaderno1.pdf” folio 1-5 3 Expediente Digitalizado, Carpeta “01PrimeraInstancia” Archivo “01cuaderno1.pdf” folio 66-75 4 Expediente Digital, Carpeta “01PrimeraInstancia” Archivo “05entencia.pdf” folio 1-1313001-33-33-003-2017-00300-01

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El a quo, encontró que no fue desvirtuado la legalidad del acto acusado, y advirtió que el retiro obedeció al tiempo acumulado suficiente para gozar de la asignación de retiro, lo cual se trata de una forma normal de culminar la carrera en la institución y no por lo que no se puede desvirtuar ni catalogar

advirtió que el retiro obedeció al tiempo acumulado suficiente para gozar de la asignación de retiro, lo cual se trata de una forma normal de culminar la carrera en la institución y no por lo que no se puede desvirtuar ni catalogar de deshonroso, toda vez que , con ella no se evalúa el desempeño del servidor público.

Indicó que, para el caso concreto el retiro del servicio del demandante obedeció al cumplimiento de los requisitos para acceder a una asignación de retiro, toda vez que, contaba con más de 15 años de servicio, de ahí que le correspondiera al demandante probar que la decisión de retiro tuvo fundamento contrario a la constitución y la ley, circunstancias que no fueron desvirtuadas por la parte actora.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN5.

La parte demandante presentó recurso de apelación con sustento en lo siguiente:

Señala que el caso se probó las cualidades, calificaciones profesionales del demandante, el cual tuvo múltiples felicitaciones y condecoraciones, así como una hoja de vida intachable.

Que demostró que cumplió con todos los requisitos para ser ascendido como suboficial jefe, que la demandada en uso de una desviación de sus poderes, decide rendir concepto negativo para el ascenso, pese a que cumplía a cabalidad con los requisitos, así que con sustento en lo expuesto por que este contaba con el tiempo mínimo para ser merecedor de la asignación de retiro, decide retirarlo del servicio activo.

Sostuvo que el condicionamiento establecido en la sentencia C -819 del 9 de agosto de 2005 que establece:

“9. Condicionamiento "De acuerdo con el análisis precedente, esta Sala encuentra que la

Sostuvo que el condicionamiento establecido en la sentencia C -819 del 9 de agosto de 2005 que establece:

“9. Condicionamiento "De acuerdo con el análisis precedente, esta Sala encuentra que la escogencia de los aspirantes al ascenso mencionado está restringida por el reconocimiento del mérito y por la proscripción de la discriminación, razones suficientes para considerar que la expresión debe ser condicionada.

"En este sentido, la Corte declarará exequible el resto de la norma demandada, con la condición que se entienda que en el proceso de ascenso de los aspirantes al grado de Sargento Mayor o equivalente en las demás fuerzas, el Comando de Fuerza escogerá a los candidatos teniendo

5 Expediente Digital, Carpeta “01PrimeraInstancia” Archivo “07RecursodeApelación.pdf” folio 2-313001-33-33-003-2017-00300-01

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en cuenta, además del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el ascenso, lo siguiente: (1) el orden de las listas de clasificación elaborado por la Junta Clasificadora; (2) excluirá cualquier criterio de diferenciación ex presamente proscrito por la Constitución Política; (4) no utilizará criterios subjetivos ajenos a la idoneidad profesional del militar y, (5) considerará los elementos relevantes de la actividad militar."

cualquier criterio de diferenciación ex presamente proscrito por la Constitución Política; (4) no utilizará criterios subjetivos ajenos a la idoneidad profesional del militar y, (5) considerará los elementos relevantes de la actividad militar."

Por último, señaló que el a quo sustent ó el fallo en la simple presunción de legalidad del acto, sin tener en cuenta todas las pruebas que obran en el expediente y que fueron solicitadas.

3.6. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)6, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena. Con auto de fecha 17 de junio de 20147, se dio traslado a las partes para alegar en segunda instancia.

3.6.1 ALEGATOS8.

La parte demandada presentó sus alegatos señalando que el acto demandado, goza de presunción de legalidad en tanto no se demostró que se encontrara viciado de alguna de las causales de nulidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Que el Decreto 1790 del 2000, permite el uso de las figuras como en el caso sub examine, lo es el llamamiento a calificar servicios para darle dinamismo a la planta y garantizar el relevo generacional en organizaciones piramidales como las fuerzas militares, donde al final de la carrera militar, los funcionarios que llegan a los máximos grados, deben poseer las más

a la planta y garantizar el relevo generacional en organizaciones piramidales como las fuerzas militares, donde al final de la carrera militar, los funcionarios que llegan a los máximos grados, deben poseer las más excelsas condiciones para los cargos de dirección y comando, por ende, no puede el juez de primera instancia tomar este único criterio como determinante para señalar que existe una falsa mo tivación del acto administrativo, desconociendo el desarrollo jurisprudencial, en el cual se indica que el buen desempeño no constituye fuero de inmovilidad, máxime cuando se presentan circunstancia administrativas, y necesidades institucionales que obliga al relevo generacional como es el decreto planta y el sobre cupo existente en la planta autorizada.

6 Expediente Digital, Carpeta “02SegundaInstancia” Aarchivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf” 7 Expediente Digital, Carpeta “02SegundaInstancia” Aarchivo “06AutoCorreTrasladoParaAlegar.pdf” 8 Expediente Digital, Carpeta “02SegundaInstancia.” Aarchivo “08MemorialAlegatos25701.pdf”13001-33-33-003-2017-00300-01

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Reiteró el hecho de que el actor tenga buenas calificaciones o haya sido enviado a un curso por parte de la Armada no otorga por sí mismo la continuidad en la institución.

Solicitó denegar las suplicas del recurso de alzada y mantener la legalidad del acto acusado.

enviado a un curso por parte de la Armada no otorga por sí mismo la continuidad en la institución.

Solicitó denegar las suplicas del recurso de alzada y mantener la legalidad del acto acusado.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se centra en determinar lo siguiente:

¿Es dable confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro obedeció a que el demandante había acumulado el tiempo suficiente para gozar de la asignación de retiro, encontrándose de esta forma que el acto demandado mantiene intacta su presunción de legalidad?

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, como quiera que, en el presente asunto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, al no demostrar que la desvinculación del demandante

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, como quiera que, en el presente asunto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, al no demostrar que la desvinculación del demandante obedeciera a una finalidad distinta a la perseguida a través de la figura del llamamiento a calificar servicios.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL13001-33-33-003-2017-00300-01

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• Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. No. 52001 -23-31-000-200900349-01 (4288-2016), Sentencia de unificación CE -SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. No 25000-23-42-000-2018-01559-01(0763-2023), C.P Cesar

Palomino Cortés -Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001 -23-31000-2004-00753-01 (0779-11).

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico

000-2004-00753-01 (0779-11).

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico El Decreto Ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra las siguientes causales de retiro:

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios

(…)”. (resaltado fuera del texto)

Respecto a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado9 en proveído unificador señaló lo siguiente:

“(…)los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su confi guración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la

que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. No. 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016), Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022.13001-33-33-003-2017-00300-01

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del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora.

De lo dicho por el Consejo de Estado, se concluye que no se debe motivar expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento

documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora.

De lo dicho por el Consejo de Estado, se concluye que no se debe motivar expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

En ese orden, corresponde a la Sala referirse únicamente a los argumentos plasmados por el apelante contra la decisión del a quo.

Advertido lo anterior, en el presente asunto, se encuentra acreditado que el demandante ingreso el 1 de diciembre de 199910, de acuerdo a acta No.012 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-2-2511 del 2 de marzo de 2017, se evidencia que el demandante Alfredo Jaramillo no es considerado favorablemente para ascenso, con sustento en el artículo 52 del Decreto 1790 del 2000 y el artículo 64 del Decreto 1799 del 2000. Adicional a ello, se acredita que mediante Resolución No. 1107 del 23 de agosto de 2017 12, el demandante fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicio.

Ahora bien, el demandante señala que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente que demuestra que cumplía a cabalidad con los requisitos para ser ascendido. Frente a ello se debe indicar que, contrario a lo expresado por el recurrente no todos los aspirantes que cumplen con los requisitos objetivos para el ascenso pueden acceder al mismo, dado que existen razones de índole administrativa y presupuestaria que impiden que todos los aspirantes que aprobaro n satisfactoriamente los

cumplen con los requisitos objetivos para el ascenso pueden acceder al mismo, dado que existen razones de índole administrativa y presupuestaria que impiden que todos los aspirantes que aprobaro n satisfactoriamente los requisitos, lo haga. Lo anterior es razonable debido a la estructura vertical y jerarquizada de la institución, de ahí que resulte lógico afirmar que existe una reducción ascendente del número de grados militares.

Al respecto señaló el Consejo de Estado13 :

10 Expediente digital primera instancia archivo denominado “01Cuaderno1.pdf” folio 8 11 Expediente digital primera instancia archivo denominado “01Cuaderno1.pdf” folio 125-128 12 Expediente digital primera instancia archivo denominado “01Cuaderno1.pdf” folio 27-29 13 Consejo de Estado sentencia del 7 de septiembre de 2023 Rad. No. 25000-23-42-000-2019-01477-01 (1252-2023) C.P Jorge Iván Duque Gutiérrez13001-33-33-003-2017-00300-01

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“En todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de las fuerzas militares que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros

que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros de cada fuerza”.

En ese orden, se advierte que la sola acreditación del cumplimiento de los requisitos para el ascenso no resulta suficiente, correspondía al demandante acreditar que el servicio desmejoró como consecuencia de su no consideración para el ascenso , que la decisión no se fundamentó en un estudio objetivo de su trayectoria, apartándose de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no fue demostrado por el demandante en el presente caso.

Ahora bien, revisado el acto de retiro encuentra la Sala que este se ajustó a la motivación exigida para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, establecido en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 del 2000, como quiera que el demandante cuenta con un tiempo superior de servicio de 15 años, cumpliendo así con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro a su favor.

En este punto sea menester indicar que el óptimo desempeño de las funciones no brinda per se fuero de estabilidad, que le impida ser retirado por la causal de llamamiento a calificar servicio como ocurrió en el presente asunto, pues el buen cumplimiento de la labor es connatural al ejercicio del cargo.

En esa medida, observa la Sala que el no ascenso del demandante no guarda relación de causalidad con el retiro del servicio, pues la clasificación para el ascenso como resultado de la evaluación de desempeño profesional del uniformado, sirve para recomendar o no el ascenso, mientras

guarda relación de causalidad con el retiro del servicio, pues la clasificación para el ascenso como resultado de la evaluación de desempeño profesional del uniformado, sirve para recomendar o no el ascenso, mientras que la razón del retiro del demandante se dio porque cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro.

En consecuencia, la Sala considera que la carga de la prueba dirigida a demostrar que la desvinculación no obedeció al relevo de la fuerza y a que se cumplió con el tiempo de servicios, sino a otras condiciones, está en cabeza del demandante, lo que no se evidencia en este asunto, pues como se indicó no basta la demostración de una excelente hoja de vida para desconocer la finalidad perseguida por la institución a través de la figura del llamamiento a calificar servicio.13001-33-33-003-2017-00300-01

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Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS.

Con fundamento en lo establecido en el artículo188 del CPACA14, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, toda vez que examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria o mala fe en su actuar.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria o mala fe en su actuar.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ

Se deja constancia que las anteriores firmas corresponden al proceso bajo la radicación 13001-33-33-003-2017-00300-01

14 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las nor mas del Código de Procedimiento Civil.”