TA BOL-13001333300320180014601-(29-04-2024)

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Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA N° 48/2024

SALA DE DECISIÓN No 005

SIGCMA

Cartagena de Indias D.T y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinti cuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-003-2018-00146-01 Demandante ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Demandado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Silencio administrativo positivo

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda (folios 1 – 16 del archivo N° 01 del expediente digital).

3.1.1 Pretensiones.

La parte demandante formuló las siguientes:

“1. Que se declare la nulidad de la sanción Impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-201780001634655 del 21/09/2017.

2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución

“1. Que se declare la nulidad de la sanción Impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-201780001634655 del 21/09/2017.

2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución SSPD-20188000229575 del 27/11/2017, únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD-201780001634655 del

21/09/2017.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.”

3.1.2 Hechos

La parte demandante afirmó que el 12 de enero de 201 7 el usuario Jaime Espinosa presentó recurso de reposición , el cual fue resuelto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante oficio con consecutivo 4606948 de 26 de enero de 2017, por lo que el 28 de enero de 2017 envió la citación para notificación personal de la respuesta a su domicilio mediante guía N° 83307511766 de la empresa LECTA.13-001-33-33-003-2018-00146-01

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Ante la falta de comparecencia del usuario dentro de los cinco días siguientes al recibo de la citación, procedió a remitirle notificación por aviso el 06 de febrero

SALA DE DECISIÓN No 005

SIGCMA

Ante la falta de comparecencia del usuario dentro de los cinco días siguientes al recibo de la citación, procedió a remitirle notificación por aviso el 06 de febrero de 2017 mediante guía N° 83307544107 de la empresa LECTA.

Mediante Resolución No. 20178000163465 de 21 de septiembre de 2017 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD sancionó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. al considerar que se había configurado el silencio administrativo positivo respecto al recurso presentado por el usuario.

Inconforme con la decisión anterior presentó recurso de reposición , el cual fue resuelto por la demandada mediante Resolución N° 201780000229575 de 27 de noviembre de 2017, confirmando la decisión inicial.

Sostuvo que la demandada debió concederle la oportunidad de interponer el recurso de apelación, el cual resulta procedente de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 por ser norma especial, por lo que no había lugar a aplicar la Ley 489 de 1998, como erróneamente lo hizo la Superintendencia.

La accionada no aplicó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, puesto que no tuvo en cuenta el número de usuarios afectados, el tiempo de permanencia de la infracción y que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no derivó beneficio económico de la conducta objeto de investigación.

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 67 y 69 del

beneficio económico de la conducta objeto de investigación.

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 67 y 69 del C.P.A.C.A.; 113 y 158 de la Ley 142 de 1994 , y explicó así el concepto de la violación:

Los actos acusados incurrieron en falsa motivación, porque la SSPD exigió que se probara la entrega de la notificación por aviso, requisito no exigido por la Ley 1437 de 2011.

La SSPD le impuso una multa por considerar que debió enviar la citación para notificación personal o el aviso de notificación en el plazo previsto en los artículos 68 y 69 del C.P.A.C.A., sin embargo, la norma aplicable para notificar la respuesta a un recurso es la contenida en el artículo 43 del Decreto 019 de 2012, que no requiere el envío de una citación ni tampoco un aviso de notificación.

La sanción fue i mpuesta por el director territorial norte, quien actuaba en virtud de una delegación hecha por el Superintendente de Ser vicios Públicos13-001-33-33-003-2018-00146-01

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Domiciliarios, y por ello debió concederse el recurso de apelación , el cual era procedente de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142/94.

3.2 Contestación de la demanda

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Domiciliarios, y por ello debió concederse el recurso de apelación , el cual era procedente de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142/94.

3.2 Contestación de la demanda

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda (folios 82 – 113 del archivo N° 01 del expediente digital ) con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación. La respuesta otorgada por la demandante al usuario no surtió efectos por irregularidad en su notificación, lo anterior teniendo en cuenta que la constancia de entrega del aviso no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 1369 de 2009, pues no contiene el número de identificación de quien recibe, razón por la cual el aviso se tiene por no entregado.

En materia de servicios públicos domiciliarios, existe una regulación especial para el derecho de petición que proviene de sus usuarios, consagrada en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y que es aplicable a todos los prestadores de servicios públicos, sin importar su naturaleza jurídica, esto es, si son empresas públicas, privadas o mixtas, comunidades organizadas, empresas industriales y comerciales del Estado o municipios prestadores directos.

El artículo 158 ibídem establece que las empresas prestadoras de servicios públicos deben expedir las respuestas a las peticiones, quejas y recursos que presenten sus suscriptores o usuarios dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, pues pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la respuesta se resolvió

hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, pues pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la respuesta se resolvió de manera favorable.

Para el reconocimiento de los efectos del silencio positivo no hay que s eguir el procedimiento del artículo 85 del CPACA, es decir, no se requiere elevar a escritura pública el acto administrativo positivo ficto, lo que significa que el silencio opera de manera automática y la empresa debe, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, reconocer sus efectos, pues de no hacerlo, el peticionario podrá solicitar a la SSPD la aplicación de las sanciones correspondientes.

El superintendente delegó en los superintendentes delegados y los direct ores territoriales las facultad de imponer sanciones de amonestación y de multa a los prestadores de servicios públicos , por tanto, contra las decisiones definitivas en actuaciones administrativas sancionatorias proferidas por los superintendentes delegados y los directores territoriales procede únicamente el recurso de reposición.13-001-33-33-003-2018-00146-01

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3.3. Sentencia de primera instancia (Archivo N° 04 del expediente digital).

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3.3. Sentencia de primera instancia (Archivo N° 04 del expediente digital).

Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020 la juez a-quo negó las pretensiones de la demanda aduciendo que la demandante resolvió el recurso de reposición presentado por el usuario y envió la citación para notificación personal dentro del término legal, sin embargo, la notificación por aviso se realizó sin el lleno de los requisitos establecidos en la Ley 1369 de 2009 , pues en el acta de entrega no se observa el número de identificación de quien recibe ni la hora de entrega.

Afirmó, con fundamento en concepto 00210 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que, en lo concerniente a la notificación por aviso, se hace necesario que quien lo reciba se identifique , en aras de salvaguardar el derecho de defensa y debido proceso.

Contra el acto administrativo sancionatorio no procedía el recurso de apelación, porque el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142/94 dispone que contra los actos del superintendente de servicios públicos solo procede el recurso de reposición y, como quiera que delegó sus funciones en el funcionario que profirió el acto que impuso la sanción, contra dicha decisión solo procede el recurso de reposición.

La sanción impuesta es razonable y proporciona da a la falta imputada , puesto que se fijó atendiendo los parámetros previstos para las multas en el artículo 81.2

reposición.

La sanción impuesta es razonable y proporciona da a la falta imputada , puesto que se fijó atendiendo los parámetros previstos para las multas en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, la gravedad de la falta cometida y la buena marcha del servicio público ofrecido , además de la reincidencia de la empresa en la conducta.

3.4 Recurso de apelación (Archivo N° 23 del expediente digital).

La parte demandante apeló la sentencia de primera ins tancia, aduciendo que no es dable exigir la prueba de la entrega del aviso para notificación de la respuesta al recurso presentado por el usuario, ya que conforme con lo señalado en la ley y el Consejo de Estado, la obligación de la empresa de servicios públicos se agota con el envío del aviso.

Sostuvo que la Ley 1369 de 2009 está dirigida a las empresas de servicios postales y establece características, formas y términos en los cuales debe prestar el servicio de mensajería, u en ninguno de sus apartes hace referencia a que dichas exigencias deben ser cumplidas por las empresas de s ervicios públicos13-001-33-33-003-2018-00146-01

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domiciliarios; mucho menos que por la omisión de uno de estos aspectos se configure el silencio administrativo positivo.

En materia de derecho administrativo sancionatorio la conducta debe estar

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domiciliarios; mucho menos que por la omisión de uno de estos aspectos se configure el silencio administrativo positivo.

En materia de derecho administrativo sancionatorio la conducta debe estar tipificada; es decir, que el comportamient o debe estar previsto en una norma debiendo que señale el sujeto activo, sujeto pasivo y el verbo rector.

Citó en apoyo de sus argumentos el concepto No. 2316 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , la sentencia proferida p or el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso radicado con el No. 1300133-33-011-2018-00116-01 el 24 de febrero de 2023, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso radicado con el No. 08001-33-33-004-2018-00176-01 y la providencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso radicado con el No. 47001-33-33-003-2018-00361-01.

3.5 Actuación procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 05 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se concedió a las partes la oportunidad para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.1 Las partes no alegaron de conclusión y el agente del Ministerio Público no rindió concepto.

VI. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan

concepto de fondo.1 Las partes no alegaron de conclusión y el agente del Ministerio Público no rindió concepto.

VI. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

1 Archivo digital N° 03 carpeta segunda instancia del expediente digital.13-001-33-33-003-2018-00146-01

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5.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la demandada notificó en debida forma la respuesta al recurso de reposición interpuesto por el usuario.

5.3 Tesis de la Sala.

Está probado que Electricaribe S.A. E.S.P. notificó al usuario la respuesta al recurso de reposición en forma oportuna , sin dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, por lo que carece de fundamento jurídico la sanción

de reposición en forma oportuna , sin dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, por lo que carece de fundamento jurídico la sanción impuesta en los actos demandados. Por ello, se revocará la sentencia apelada.

5.4. Caso Concreto

Para decidir el recurso bajo estudio conviene anotar que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que la decisión sobre las peticiones y recursos presentados por los usuarios, deberá ser notificada de acuerdo a las disposiciones contempladas en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), razón por la cual, en primer lugar, se debe intentar la notificación p ersonal enviándose una citación para que el interesado comparezca a notificarse (artículo s 67 y 68) ; y en caso de no comparecencia al cabo de 5 días, de acuerdo con el artículo 69, deberá intentarse la notificación por aviso, que se remitirá a la dirección proporcionada por el peticionario.

Las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta que el 12 de enero de 2017 el señor Jaime Espinosa Payares presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la respuesta emitida por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a través del consecutivo No. 4573574 de 05 de enero de 2017 (ver folios 48 y 49 del archivo 01 del expediente digitalizado), mediante oficio con consecutivo No. 4606949 de 26 de enero de 2017. – La demandante se ratificó en la dec isión inicial, por lo que

del expediente digitalizado), mediante oficio con consecutivo No. 4606949 de 26 de enero de 2017. – La demandante se ratificó en la dec isión inicial, por lo que su respuesta fue proferida de los 15 días dispuestos por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

Está acreditado también que el 28 de enero de 2017 la demandante envió a través de la empresa de mensajería LECTA la citación para notificación personal al domicilio del usuario (ver folio 133 del archivo 01 del expediente digitalizado) , es decir dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto como lo dispone el artículo 68 del C.P.A.C.A., y como este no acudió a notificarse personalmente ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. remitió aviso de notificación el 0 6 de febrero de 2024 (folio 131 del archivo 01 del expediente digitalizado).13-001-33-33-003-2018-00146-01

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Observa la Sala que el argumento principal de los actos demandados es la transgresión a las reglas de notificación , puesto que, aunque obra prueba de la entrega del aviso, no aparece en el mismo la identificación de la persona que lo recibe, por lo que se incumplieron los requisitos de la Ley 1369 del 2009.

Al respecto, el numeral 2.3 del artículo 3º de la Ley 1369 de 2009 dispone que el

recibe, por lo que se incumplieron los requisitos de la Ley 1369 del 2009.

Al respecto, el numeral 2.3 del artículo 3º de la Ley 1369 de 2009 dispone que el servicio de mensajería debe contar al menos con las siguientes características:

“a) Registro individual. Todo servicio de mensajería expresa debe tener un número de identificación individual que cumpla las veces de admisión o guía.

b) Recolección a domicilio. A solicitud del cliente.

c) Curso del envío: Todo envío de mensajería expresa debe cursar, con una copia del recibo de admisión adherido al envío.

d) Tiempo de entrega. El servicio de mens ajería expresa se caracteriza por la rapidez en la entrega.

e) Prueba de entrega: Es la constancia de la fecha, hora de entrega e identificación de quien recibe.

f) Rastreo. Es la posibilidad de hacer un seguimiento al curso del envío desde la recepción hasta la entrega.”

La norma anterior esta dirigida a las empresas de servicios postales , quienes tienen la responsabilidad del diligenciamiento de la prueba de entrega, por lo que no resulta justificado exigirle a la empresa de servicios públicos el cumplimiento de requisitos a cargo de la empresa de mensajería, máxime cuando el artículo 69 del C.P.A.C.A., norma que regula la notificación por aviso, no exige que la entrega del mismo deba contener la fecha y hora de la entrega ni la identificación de quien lo recibe. Al respecto se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 4 de abril de 2017, así: “…De otro lado, la ley no exige que exista la certificación de la entrega del aviso

Al respecto se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 4 de abril de 2017, así: “…De otro lado, la ley no exige que exista la certificación de la entrega del aviso para otorgar validez a este tipo de notificación, lo que si exige la norma es la constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación (…)

En conclusión, solamente la constancia de envío de la notificación otorga certeza de qu e se adelantó el procedimiento conforme a la ley y del cual se deriva el conocimiento por parte del interesado de la actuación administrativa, esto es que la notificación cumplió su cometido de enterarlo del acto administrativo respectivo…”

Por lo anterior, es claro que la carga que pretende imponer la parte demandada a la accionante para lograr materializar la notificación por aviso no está prevista en el ordenamiento jurídico, por lo que la Sala revocará la sentencia apelada.13-001-33-33-003-2018-00146-01

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5.3. Condena en costas.

Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

La Sala se abstendrá de condenar en costa s toda vez que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió de manera favorable. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA

PRIMERO: Revocar la sentencia apelada ; en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones SSPD -201780001634655 de 21 de septiembre de 2017 y SSPD20188000229575 del 27 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en las resoluciones anteriores.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. – Háganse las anotaciones pertinentes en el sistema de gestión SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS