TA BOL-13001333300320180015901-(17-05-2024)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 003

Cartagena de Indias D.T. y C, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-003-2018-00159-01

Demandante ROLANDO CHAMORRO CORTEZ

Demandado NACIÓN – MIN DEFENSA – ARMADA NACIONAL

Actuación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CON LA

INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN EL PORCENTAJE

PERCIBIDO EN ACTIVIDAD / INFANTE PROFESIONAL

II.- PRONUNCIAMIENTO.

Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto de l recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 09 de mayo del 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES.

3.1. Demanda.

3.1.1. Pretensiones.1

Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES.

3.1. Demanda.

3.1.1. Pretensiones.1

El demandante depreca la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OFI16 -2208MDNSGDAGPSAP del 18 de enero del 2016 y , como consecuencia , la condena al reconocimiento y pago del subsidio familiar a que tiene derecho, ordenando la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de ese factor como partida computable.

De igual forma, solicita se ordene el pago retroactivo del subsis tido familiar causado con anterioridad.

1 Folio 2 Documento pdf: Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital)Código: FCA - 008

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3.1.2. Hechos.2

En síntesis, fueron relatados por el demandante, los siguientes:

Afirma que inició su carrera militar el día 15 de octubre de 1998, incorporándose inicialmente como soldado regular y posteriormente pasando a ser Infante de Marina Profesional en la Armada Nacional.

Sostiene que la Junta Médica No. 218 del 02 de septiembre del 2008, determinó que padecía una disminución de la capacidad laboral del

pasando a ser Infante de Marina Profesional en la Armada Nacional.

Sostiene que la Junta Médica No. 218 del 02 de septiembre del 2008, determinó que padecía una disminución de la capacidad laboral del 94.62% y ello dio lugar a que, mediante la Resolución No. 637 del 05 de marzo del 2009, el Ministerio de Defensa Nacional, ordenara el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a su favor.

Asegura que la pensión se liquidó solo con el salario y la prima d e antigüedad, sin incluir el subsidio familiar, como puede corroborarse de la parte considerativa de la Resolución No. 637 del 5 de marzo del 2009.

Relata que el 26 de diciembre del 2015, presentó reclamación administrativa, solicitando la reliquidación d e la pensión de invalidez, exigiendo el reconocimiento del subsidio familiar y esta fue resuelta a través del acto demandado de manera negativa.

3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.3

En esencia, se argumenta que se debe inaplicar por inconst itucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por dar un trato desigual y discriminatorio a los soldados e infantes de marina profesionales, en cuanto limita la inclusión de otras partidas distintas a las expresamente señaladas en ese artículo, e igualmente el artículo 16 ibidem, por excluir de la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar.

Con base en lo anterior acusa la violación de los principios de favorabilidad e igualdad, consagrados en los artículos 53 y 13 de la Constitución.

3.2. Contestación de la demanda.4

Con base en lo anterior acusa la violación de los principios de favorabilidad e igualdad, consagrados en los artículos 53 y 13 de la Constitución.

3.2. Contestación de la demanda.4

2 Folios 2-3 Documento pdf: Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 3 Folios 4-10 Documento pdf : Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 4 Folios 44-52 Documento pdf : Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital)Código: FCA - 008

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La entidad demandada se opuso a las suplicas de la demanda. Alega que el actor pretende que se le reconozca y pague el subsidio familiar en la pensión de invalidez, pero a la fecha de reconocimiento de tal prestación la normatividad aplicable al caso no contemplaba ese derecho; se refiere al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Aunado a lo anterior, argumenta que, no puede incluirse dicha partida como quiera que la normativa que le da sustento, esto es, el Decreto 1161 del 2014, tiene efectos hacia el fututo, a partir del mes de julio del año 2014 y solamente para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de invalidez, no para las que ya estuviesen liquidadas para esa fecha como es el caso del demandante.

y solamente para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de invalidez, no para las que ya estuviesen liquidadas para esa fecha como es el caso del demandante.

Formuló como excepciones de mérito las siguientes: buena fe, prescripción de derechos laborales, presunción de legalidad del acto y la innominada. 3.3. Sentencia de primera instancia.5

La sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena el 9 de mayo del 2019, resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión de invalidez del actor con la inclusión como partida computable del subsidio f amiliar en el porcentaje percibido en actividad, esto es, en el 49.5% del sueldo básico.

La decisión se sustentó en la tesis que a continuación se transcribe:

“(… ) se incurre en una vulneración del derecho de igualdad al no incluir como partida computable de la pensión de invalidez el subsidio familiar que si es reconocido a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares al momento del retiro del servicio activo, ello, por cuanto que el trato diferenciado en comento, traído por el artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, es injustificado y, por ende, vul neratorio del derecho a la igualdad.”

Consideró el sentenciador que se acreditó que la demandada reconoció pensión de invalidez al actor mediante la Resolución No. 637 del 5 de marzo del 2009 y que esta fue liquidada teniendo en cuenta solo el salario mensual y prima de antigüedad.

Del mismo modo, aseveró que, en la hoja de servicios visible a folio 65 (sic)

del 2009 y que esta fue liquidada teniendo en cuenta solo el salario mensual y prima de antigüedad.

Del mismo modo, aseveró que, en la hoja de servicios visible a folio 65 (sic) se observa que, en el mes anterior a la fecha en que se produjo el retiro el

5 Folios 191-202 Documento pdf: Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital)Código: FCA - 008

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actor se encontraba devengando sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación de orden público.

De ahí que haya concluido que, durante el servicio activo el demandante percibía subsidio familia r en una suma equivalente al 49.5% del sueldo básico y dicho factor no fue reconocido en la Resolución 637 del 2009.

3.4. La apelación.6

La demandada pide la revocatoria de la sentencia porque debió aplicar al caso la sentencia de unificación de fecha 25 de abril del 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptada en la radicación 85001 -33-33002-2013-00237-01 (1701-2016), en la cual se decantó el tema y se concluyó que los infantes de marina profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio del 2014, no tienen

002-2013-00237-01 (1701-2016), en la cual se decantó el tema y se concluyó que los infantes de marina profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio del 2014, no tienen derecho a que el subsidio familiar sea partida computable pa ra la liquidación de la prestación.

En ese orden de ideas – argumenta -, como quiera que el demandante en el presente caso obtuvo la pensión de invalidez con anterioridad al mes de julio del 2014, a través de la Resolución No. 637 de marzo 05 de 2009, no tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez. Para la fecha en que fue pensionado, según la postura de unificación, ese aspecto no estaba definido en la ley o decreto.

3.5. Actuación procesal.

El recurso fue repartido al Tribunal Administrativo de Bolívar el 31 de octubre del 20 197 y mediante auto del 20 de noviembre del 2019 se admitió 8. El traslado para alegar se corri ó a través de providencia del 17 de enero del 20209.

3.6. Alegatos de conclusión.

3.6.1. Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.10

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6 Folios 208-218 Documento pdf: Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 7 Folio 1 Documento pdf: cuaderno 2 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital)

6 Folios 208-218 Documento pdf: Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 7 Folio 1 Documento pdf: cuaderno 2 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 8 Folio 4 Documento pdf : cuaderno 2 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 9 Folio 10 Documento pdf : cuaderno 2 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital) 10 Folios 16-21 Documento pdf: cuaderno 2 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital)Código: FCA - 008

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3.6.2. Parte demandante.

Guardó silencio.

3.7. Ministerio Público.

Guardó silencio.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD.

No se observan vicios que acarreen la nulidad de lo actuado o impidan proferir decisión.

V.- CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.

De acuerdo con lo dispuesto por el art ículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer del presente recurso.

5.2. Problema jurídico.

Se contraerá a establecer si, tiene derecho el actor a que el subsidio familiar que devengaba en actividad sea partida computable para la reliquidación

competente para conocer del presente recurso.

5.2. Problema jurídico.

Se contraerá a establecer si, tiene derecho el actor a que el subsidio familiar que devengaba en actividad sea partida computable para la reliquidación de la pensión de invalidez y si hay lugar entonces a revocar el fallo apelado.

5.3. Tesis.

Se sostendrá que, de conformidad con la postura de unificación del Consejo de Estado, con carácter vinculante, no tiene derecho el actor a que el subsidio familiar que devengaba en actividad sea partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez, dando lugar ello a la revocatoria de la sentencia apelada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda.

5.4. Marco normativo y jurisprudencial . El marco normativo que sustenta esta sentencia se encuentra conformado por los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 del 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” y el artículo 1 d el Decreto 1162/14, “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidezCódigo: FCA - 008

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para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesio nales de las Fuerzas Militares”.

También por el fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de

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para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesio nales de las Fuerzas Militares”.

También por el fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictado el 25 de abril de 2019 , dentro de la radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19.

5.5. Caso concreto.

En materia de subsidio familiar como partida computable en las asignaciones de retiro, el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, dispone que los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con 20 años tendrán derecho a que CREMIL les pague una asignación de retiro equivalente al 70% del salario mensual de que trata el numera l 13.2.1, más el 38.5% de la prima de antigüedad.

Por su parte, el numeral 13.2.1 del artículo 13 ibídem dispone:

Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

(…)

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previst os en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este

Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previst os en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

De conformidad con lo anterior, la pensión de invalidez de un soldado profesional o infante de marina profesional solo puede conformarse por el salario mensual y la prima de antigüedad. No obstante, con p osterioridad se expidió el Decreto 1162 del 20 14, “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”. Este estableció en su artículo primero que:Código: FCA - 008

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“A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el

del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Es decir que, solo a partir de la entrada en vigencia de la norma transcrita los soldados profesionales o infantes de marina profesionales, tienen derecho a que en su asignación de retiro se les compute el subsidio familiar en un 30% del sueldo básico que estuvieren devengado en actividad.

Ahora bien, el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 11, señaló que las partidas para liquidar la asignación de retiro, son las mismas sobre las cua les el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En dicho fallo se concluyó que, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1) aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad ; 2) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo dis ponga de manera expresa, respecto de las

de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad ; 2) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo dis ponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo 0 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3., y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

Igualmente decantó que, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%12 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 13 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

11 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, mediante sentencia del 25 de abril de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 8500133-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 12 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 13 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Código: FCA - 008

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Finalmente definió que, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

En el presente caso, al demandante se le reconoció la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 . Así, se admite en la demanda (hecho No. 7) y lo confirma la Resolución No. 637 del 05 de marzo del 200914 medio de la cual se le reconoció la pensión de invalidez al actor, por ello, no tiene derecho a que se le incluya el subsidio familiar que devengaba en actividad como partida computable de su pensión , tal como fue argumentado por la entidad demandada en el acto demandado; de ahí que se encuentre ajustado a derecho.

En razón a lo dicho, impera la revocatoria de la decisión proferida en primera instancia.

5.6. Costas.

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala considera que en el caso concreto no procede la condena en costas, por no encontrarse probada su causación, atendiendo lo previsto en el artículo 365 del C.G.P., norma a la que aplicable por remisión expresa de la primera.

no procede la condena en costas, por no encontrarse probada su causación, atendiendo lo previsto en el artículo 365 del C.G.P., norma a la que aplicable por remisión expresa de la primera.

VI.- DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

VII.-. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado, de conformi dad con lo previamente expuesto, para en su lugar NEGAR las suplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

14 Folio 15 Documento pdf: Cuaderno1 rad 13001333300320180015901.pdf (Expediente digital)Código: FCA - 008

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

MARCELA DE JESÚS ÁLVAREZ LÓPEZ

EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ