TA BOL-13001333300320220003901-(19-01-2015)

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Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 71/2024

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C. , treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-003-2022-00039-01

DEMANDANTE AURA NELLY MACHUCA PERICO

DEMANDADO

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

MAGISTRADO

PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA MESADA CATORCE

SUBTEMA DOCENTE

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinti dos (2022)1, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de l demandante.

III.-ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2.

3.1.1 Pretensiones3.

Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de l demandante.

III.-ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2.

3.1.1 Pretensiones3.

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

• Que se declare la nulidad del Acto ficto configurado el día 13 de julio de 2021 frente a la no respuesta a la petición del día 13 de abril de 2021, mediante el cual se le niega, el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al

1 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “25Sentencia.pdf” 2 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” folio 1 - 21 3 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” folio 1 - 213001-33-33-003-2022-00039-01

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reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

• Declarar que el demandante tiene derecho a que la parte demandada le reconozca, liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15. Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de

1981.

• Declarar que el demandante tiene derecho a que la parte demandada le reconozca, liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15. Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento:

• Se condene a la demandada a que le reconozca y pague a la demandante la prima de junio establecida en el artículo 15 numeral 2, literal B de la ley 91 de 1989.

• Que se le ordene al demandado que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

• Que se ordene el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

• Que se ordene a dar cumplimiento al fallo dentro de los 30 días contados desde la comunicación.

• Que se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas.

• Que se ordene al pago de intereses moratorios.

• Condenar en costas y agencias.

3.1.2. HECHOS4.

4 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” folio 2 - 313001-33-33-003-2022-00039-01

• Condenar en costas y agencias.

3.1.2. HECHOS4.

4 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” folio 2 - 313001-33-33-003-2022-00039-01

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Se narra en la demanda que la suscrita fue vinculada como docente en fecha posterior a l 1 de enero de 1981 , razón por la cual, en condición de pensionado por el FOMAG, no tiene derecho a que Cajanal, hoy la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales “UGPP” reconozca a su favor la pensión de gracia.

Indicó que se le reconoció la pensión de jubilación por la Resolución No.1029 del 02 de marzo de 2016 , expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar.

3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5.

El FOMAG, argumentó dentro de su escrito de contestación que se opone a todas y cada una las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

Señala que, en el presente asunto a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la prima de junio, toda vez, que no aplica con las reglas establecidas en el artículo 48 de la constitución, modificado por el

Señala que, en el presente asunto a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la prima de junio, toda vez, que no aplica con las reglas establecidas en el artículo 48 de la constitución, modificado por el acto legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 a colación con lo dispuesto en el artículo 15, numeral 2 de la ley 91 de 1989, por lo que solicita NEGAR las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.

Así mismo, concluyó que, “Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tiene derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6° del artículo 1 del Acto Legislativo en mención.”

Y f inalmente, la accionada presentó las excepciones de merito las siguientes: inexistencia del derecho invocado por disposición expresa constitucional, improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas, improcedencia de condenas en costas, excepción genérica.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

constitucional, improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas, improcedencia de condenas en costas, excepción genérica.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

5 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “09AnexoConstestacion.pdf” 6 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “25Sentencia.pdf”13001-33-33-003-2022-00039-01

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En sentencia de fecha 19 de diciembre del 2022, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda, e indicó que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año consagrada en el artículo 15.2 de la Ley 91 de 1989.

Sostuvo el juez de primera instancia que si bien la docente ingresó al servicio oficial después del 1° de enero del 1981, su derecho de jubilación se causó con posterioridad al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, por ende, su pensión se encuentra sometida a los lineamientos t razados en ese acto legislativo, conforme a los cuales no puede percibir mas de trece mesadas pensionales anuales, ya que, adquirió su estatus pensional después del 30 de julio del 2011, lo que descarta que se

los lineamientos t razados en ese acto legislativo, conforme a los cuales no puede percibir mas de trece mesadas pensionales anuales, ya que, adquirió su estatus pensional después del 30 de julio del 2011, lo que descarta que se encuentre cobijada bajo la excepción del parágrafo 6° ibidem. E n consecuencia, para el a quo no se acredit ó el cargo de nulidad por infracción de norma superior invocado.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN7.

La parte demandante, presentó recurso de apelación con sustento en lo siguiente:

La prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen el derecho a la pensión de gracia, incluso se considera un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y al cual tienen derecho los docentes beneficiarios de la ley 91 de 1989 en virtud de lo preceptuado en el numeral 2 literal b del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

Citó la Ley 91 de 1989 su artículo 15 numeral 2 literal b, de lo cual explicó que no podía confundirse la prima de mitad de año establecida por dicha norma con la mesada adicional de mesada catorce prevista en el artículo 142 de la Ley 100 del 93 que se pa ga en junio el mes de junio y, por ende, tampoco puede restringirse el alcance de dicha prima a lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aunado a lo anterior, realizó recuento jurisprudencial para concluir exponiendo que citó Sentencia la Corte donde arguyó que el numeral 2 del

el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aunado a lo anterior, realizó recuento jurisprudencial para concluir exponiendo que citó Sentencia la Corte donde arguyó que el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, nada tiene que ver con la mesada pensional

7 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “27RecursoApelacion.pdf”13001-33-33-003-2022-00039-01

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causada con posterioridad al año 2005, pues el régimen especial, que contiene la misma, identifica una prima, que “equivale” a una mesada pensional, situación diferente a la prestación acontecida como mesada adicional a los docentes en el mes de junio de cada año.

Con sustento en lo antes señalado, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

3.6. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 03 de julio del 20248, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de diciembre 20229, proferida por el Juzgado tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.

3.6.1 ALEGACIONES.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

fecha 19 de diciembre 20229, proferida por el Juzgado tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.

3.6.1 ALEGACIONES.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO10.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo, indicando que la señora Aura Nelly Machuca Perico no le asiste derecho al reconocimiento de la mesada solicitada como quiera que adquirió su estatus pensional el 5 de octubre de 20215, por un valor de $ 2.582.597 mensuales, es decir que adquirió dicho derecho con posterioridad al 31 de julio de 2011.

En ese orden, solicita que se confirme la decisión objeto de apelación al no asistirle derecho al concepto reclamado

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

8 Expediente Digitalizado, segunda instancia, archivo “03AutoAdmiteRecursoDeApelacion.pdf” 9 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “22Sentencia.pdf” 10 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “06ConceptoMinPúblico039.pdf”13001-33-33-003-2022-00039-01

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V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se centra en determinar lo siguiente:

¿Si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 2 literal b de la ley 91 de 1989?

5.3. TESIS DE LA SALA

Esta Sala considera que no le asiste derecho a la demandante, pues, se acreditó que no cumple con ninguno de los supuestos previstos en la reforma constitucional, para acceder a la prestación pretendida , como quiera que, adquirió el derecho pensional el 04 de octubre de 2015, mientras que la normatividad aplicable al caso exige que fuera antes del 31 de julio de 2011.

Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

• Ley 91 de 1989

Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

• Ley 91 de 1989 - Artículo 15 de la ley 91 de 1989 - Artículo 142 de la ley 1993 - Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de noviembre de 2007, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1.857, 11001 -03-06-000-2007-00084-00. Reiterada en sentencia del

Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso -Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)13001-33-33-003-2022-00039-01

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Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021)

• Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil

• Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 05001-23-31-000-2011-01441-01(011814).

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico La Ley 91 de 1989 en el literal B, numeral 2, de su artículo 15 estableció una mesada adicional para los pensionados del sector docente oficial, así:

"Artículo 15, A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) "2. Pensiones: "B. Para los docentes vinculados a partir del l enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 10 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilació n equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

De otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 –que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política–, dispuso que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia “no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año”, salvo “aquellas personas que perciban una

la Constitución Política–, dispuso que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia “no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año”, salvo “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011", quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.

Frente al reconocimiento de la mesada catorce para los docentes y demás servidores públicos, el Consejo de Estado en concepto de 22 de noviembre de 200711, de manera clara señaló que, sin importar la clase de vinculación, ni el régimen que lo cobije , a los docentes se les aplica la reforma

11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de noviembre de 2007, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1.857, 11001-03-06-000-2007-00084-00. Reiterada en sentencia del Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021)13001-33-33-003-2022-00039-01

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constitucional tal como fue concebida por el legislador. Al respecto, expresó:

“Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de tratan el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011 , si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención”. (negrilla fuera de texto)

De este modo, el Consejo de Estado en reciente sentencia 12, luego de referirse a los artículos 142 y 279 de La Ley 100 de 1993, así como al Acto legislativo 01 de 2005, en cuanto a la mesada catorce, reiteró:

“En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los

“En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago. […] Por tal razón, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce a quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva”. (negrilla fuera de texto).

En esos términos, queda evidenciado que, el reconocimiento de la mesada 14, quedó limitado a las condiciones expresamente consagradas por el legislador. Por lo tanto, la posibilidad de percibir más de 13 mesadas pensionales al año fue eliminada a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo 01 de 200513, salvo para aquellos que se encuentren en las siguientes circunstancias14:

1. Los pensionados que se encontraban percibiéndola antes del 25 de julio de 2005. 2) Quienes cumplan con todos los requisitos para acceder al derecho pensional antes del 25 de julio de 2005, aunque no se hubiese efectuado su reconocimiento. 3) A quienes se le cause el derecho pensional antes del 31 de julio de 2011, siempre que la cuantía de la pensión sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

reconocimiento. 3) A quienes se le cause el derecho pensional antes del 31 de julio de 2011, siempre que la cuantía de la pensión sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

12 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14). 13 Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005. 14 Sección Segunda, Subsección B, Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de enero dos mil quince (2015), consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000-23-42-000-201200067-01(1997-13)22.13001-33-33-003-2022-00039-01

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En consecuencia, en el presente asunto contrario a lo expresado por la parte actora, no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la mesada adicional, pues, se encuentra acreditado que adquirió su estatus

En consecuencia, en el presente asunto contrario a lo expresado por la parte actora, no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la mesada adicional, pues, se encuentra acreditado que adquirió su estatus pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011, esto es el 04 de octubre de 201515, conforme a la Resolución 1029 del 02 de marzo de 201616, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la demandante, sin que resulte necesaria la verificación de los restantes requisitos. Por ello se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 188 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las costas.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria o mala fe en su actuar y no se observa que las mismas se hayan causado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO condenar en costas esta instancia.

del 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO condenar en costas esta instancia.

15 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” pág. 19 16 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “01DEMANDA.pdf” pág. 19 – 20. 17 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. […] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.13001-33-33-003-2022-00039-01

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TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ