TA BOL-13001333300320220029301-(30-07-2024)

Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 94/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-003-2022-00293-01 Demandante Gloria Yaneth Arrieta Herrera Demandado Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Departamento de Bolívar Tema Sanción moratoria bajo la Ley 1071 de 2006 Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Bolívar contra la sentencia del 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo ante la omisión de las entidades en responder las peticiones presentadas el 7 y 8 de febrero de 2022.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Bolívar y Fiduprevisora a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2021 y demás normas concordantes.

3.1.2. HECHOS2.

1 Folios 1 - 2 del archivo 01 demanda del expediente electrónico. 2 Folios 23 del archivo 01 demanda del expediente electrónico.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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En la demanda se narra que, la actora solicitó el pago de las cesantías parciales. En consecuencia, la entidad contaba con 15 días hábiles a partir

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En la demanda se narra que, la actora solicitó el pago de las cesantías parciales. En consecuencia, la entidad contaba con 15 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud para pronunciarse. Sin embargo, solo hasta el 24 de septiembre de 2021, fecha en la que notificó la Resolución No. 3820 de 10 de septiembre de 2021 el ente departamental reconoció las cesantías parciales y esta prestación fue cancelada el 4 de febrero de 2022. Relata que no solo el reconocimiento de las cesantías sino también su pago fue tardío. En consecuencia, solicitó el 7 y 8 de febrero de 2022 el pago de la sanción moratoria ante la Fiduprevisora y Secretaría de Educación de Bolívar.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 3

Como fundamento de su defensa, indicó que le corresponde al ente territorial asumir el pago de la sanción moratoria causada desde el 1 de diciembre de 2021 en la eventualidad de declararse la nulidad de los actos administrativos acusados.

3.2.2. Departamento de Bolívar4

La entidad se opuso a cada una de las pretensiones. Argumenta que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce que le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Además, interpone la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

vez que aduce que le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Además, interpone la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5.

Mediante sentencia de 29 de noviembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 8 de mayo de 2022 frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías presentada el 8 de febrero de 2022 por la señora Gloria Yaneth Arrieta Herrera ante la Secretaría de Educación de Bolívar.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condenar al departamento de Bolívar a reconocer y pagar en favor de la señora Gloria Yaneth Arrieta Herrera, la suma de nueve millones trescientos treinta y siete mil cuatrocientos noventa pesos ($9.337.490) por concepto de sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío

3 Archivo 16, carpeta primera instancia, del expediente electrónico. 4 Archivo 12, carpeta primera instancia, del expediente electrónico. 5 Archivo 21, carpeta primera instancia, del expediente electrónico.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el periodo de 66 días comprendidos entre el 23 de noviembre de 2021 y el 27 de enero de 2022. No se aplica la indexación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 por ser incompatible.

TERCERO: No condenar en costas a la parte vencida, de acuerdo con lo expuesto.

CUARTO: Declarar probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión dirigida a obtener la nulidad del supuesto acto derivado de la solicitud formulada ante la Fiduprevisora el 7 de febrero de 2022

(…)”

Indicó que en el asunto se acreditó que se generó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Ahora, estimó que le compete al Departamento de Bolívar asumir la sanción moratoria por cuanto es el ente territorial que inobservó los plazos establecidos en el Decreto 1272 de 2018 para la ejecución de las gestiones que le competen en el marco del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la demandante.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN6.

3.4.1. Departamento de Bolívar

La parte demandada pidió que se revoque el fallo de primera instancia y en

solicitadas por la demandante.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN6.

3.4.1. Departamento de Bolívar

La parte demandada pidió que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se exonere al Departamento de Bolívar al pago de las pretensiones formuladas en la demanda.

Por un lado, expuso que de acuerdo con la Ley 91 de 1981 le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuar el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, por lo que indica que el a quo desatendió esta normativa.

De otra parte, señala que en la sentencia de primera instancia se reconoció una mora equivalente a 66 días, lo que no resulta ajustado al ordenamiento jurídico pues contabilizar los tiempos al tenor literal de la Ley 1071 de 2006 la mora equivale a una cantidad inferior a la señalada por la parte demandante.

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 8 de julio de 20247, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada. En la misma providencia se determinó que no era necesaria la presentación de alegatos de conclusión, por no haberse practicado pruebas en segunda instancia.

6 Archivo 16, carpeta primera instancia, del expediente electrónico. 7 Archivo 05 “admiteapelación” del expediente electrónico.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.1.1. Competencia funcional para resolver el recurso

Al recurrente le corresponde confrontar los argumentos sobre los que versa su inconformidad respecto con lo decidido en sentencia de primera instancia.

Por tanto, los aspectos del litigio diferentes a los que ha planteado el recurrente en el recurso de alzada deben ser descartados del debate de

inconformidad respecto con lo decidido en sentencia de primera instancia.

Por tanto, los aspectos del litigio diferentes a los que ha planteado el recurrente en el recurso de alzada deben ser descartados del debate de segunda instancia, a excepción de aquellos casos previstos por la Constitución o la ley, entre esos, los que deban ser decretados de manera oficiosa – caducidad, falta de legitimación en la causa, ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros -, de conformidad con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

Advierte la Sala que los reproches del Departamento de Bolívar en calidad de apelante único hacen referencia a dos aspectos a saber: i) el conteo de los días de mora reconocidos en la sentencia de primera instancia y ii) si le corresponde al ente departamental cancelar la sanción moratoria a la luz de la norma aplicable. En ese contexto, se precisa que, al ser la demandada apelante único, de acuerdo con el principio de non reformatio in pejus8 no es posible agravar su situación.

8 Consejo de Estado - Sección segunda, subsección A, sentencia de 5 de abril de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-0028201 (724-2015)Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Cuáles son los días de mora causados entre el entre la fecha en que se debió efectuar el pago y el momento en que el dinero estuvo disponible para ser reclamad o?

¿La mora en el pago de las cesantías de la demandante resulta atribuible al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o al Departamento de Bolívar?

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala sostendrá como tesis, a la luz de responder el primer problema jurídico, que efectivamente se causaron 66 días de mora comprendidos entre el 23 de noviembre de 2021 y el 27 de enero de 2022.

De otra parte, en lo atinente a resolver el segundo problema jurídico de la controversia, concluye la Sala que el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas al demandante tuvo como causa el incumplimiento de los plazos a cargo de la entidad territorial, por lo tanto, le resulta imputable la mora exclusivamente al Departamento de Bolívar, tal como se concluyó en la providencia objeto de apelación. En ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias:

providencia objeto de apelación. En ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias:

▪ Ley 91 de 1989, Ley 43 de 1975, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. ▪ Sentencias C-486 de 2016, SU - 336 de 2017, SU332 de 2019 de la Corte Constitucional. ▪ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, en fecha 18 de julio de 2018, expediente: 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218.

5.5. CASO CONCRETO

Ahora bien, procederá la Sala a resolver los problemas jurídicos consistentes en i) los días de mora causados por el pago tardío de las cesantías y ii) la entidad responsable del pago de la sanción moratoria.

5.5.1. Sobre los días de mora causados por el pago tardío de las cesantíasRad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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El 10 de agosto de 2021 la señora Gloria Yaneth Arrieta Herrera radicó ante la

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El 10 de agosto de 2021 la señora Gloria Yaneth Arrieta Herrera radicó ante la Secretaría de Educación de Bolívar, la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 3820 de 10 de septiembre de 2023.

Los dineros de las cesantías fueron puestos a disposición de la señora Gloria Yaneth Arrieta Herrera a partir del 28 de enero de 2022, a través del Banco BBVA Colombia9. El 8 de febrero de 2022, la demandante radicó ante Fiduprevisora y el departamento de Bolívar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria10.

Acogiendo los criterios jurisprudenciales emanados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, se recuerda que, luego de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad tiene un plazo de quince (15) días hábiles para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011; más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en el que quedó en firme el acto administrativo que reconoció las cesantías, para un total de setenta (70) días hábiles. Luego de haber transcurrido este término, se comenzará a causar la sanción moratoria.

En el presente caso, se constató dentro del expediente que la solicitud de

reconoció las cesantías, para un total de setenta (70) días hábiles. Luego de haber transcurrido este término, se comenzará a causar la sanción moratoria.

En el presente caso, se constató dentro del expediente que la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó el 10 de agosto de 2021 , fecha a partir de la cual se debieron realizar, por parte de la entidad, las siguientes actuaciones dentro de los tiempos que se precisarán en la siguiente gráfica:

Actuación administrativa. Fecha legal máxima para adelantar la actuación. Fecha real de la actuación administrativa. Petición de cesantías. 10 de agosto de 2021 Expedición del acto de reconocimiento de las cesantías (15 días hábiles). 1 de septiembre de 2021

10 de septiembre de 2021 (notificación el 24 de septiembre de 2021) Firmeza del acto administrativo (10 días hábiles siguientes). 15 de septiembre de 2021 8 de octubre de 2021 Pago efectivo de la prestación – 45 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que quedó en firme el acto. 22 de noviembre de 2021 28 de enero de 2022

Determinado lo anterior, procede la Sala a resolver el primer problema jurídico planteado.

9 Folio 1 del archivo 16 demanda del expediente electrónico. 10 Folios 22-24 del archivo 01 del expediente electrónico.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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Así las cosas, la Sala coincide con el a quo en que se causaron 66 días de retardo en el pago de la sanción moratoria comprendidos entre el 23 de noviembre de 2021, calenda determinada después de contar 70 días hábiles desde la presentación de la solicitud de cesantías parciales hasta el 27 de enero de 2022, esto es, el día anterior a la fecha en que fueron puestas a disposición la prestación solicitada.

En consecuencia, no le asiste razón al Departamento de Bolívar en que los días comprenden la sanción moratoria son inferiores, dado que de las actuaciones surtidas para el trámite de pago de las cesantías parciales solicitadas por la actora se constata que efectivamente estos obedecen a 66 días de mora.

5.5.2. De la entidad responsable de la mora en el pago de las cesantías

El Departamento de Bolívar señala que es el FOMAG la entidad responsable del pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 91 de 1981.

Sin embargo, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señala que la entidad territorial será responsable por el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se cause como consecuencia del incumplimiento de los plazos

entidad territorial será responsable por el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se cause como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de la solicitud de pago.

Ahora, desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley al ente territorial le corresponde expedir el acto administrativo reconociendo las cesantías dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibido de la solicitud y una vez notificado y ejecutoriado dicho ante, debe remitirlo inmediatamente a la Fiduprevisora, mientras que al FOMAG le compete el pago de la prestación solicitada dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas.

De lo anterior se desprende que, a partir de la entrada en vigor de dicha ley, las cesantías parciales y definitivas serán reconocidas y liquidadas por parte de la secretaría de educación de la entidad territorial en la que se encuentre vinculado el docent e. Sin embargo, su pago será a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que implica colaboración conjunta y armónica por parte de entidad territorial y Fondo de Prestaciones, en la medida que, una agencia tendrá a cargo la labor de recon ocimiento y liquidación de la prestación y la otra tendrá a cargo el pago de la misma.

Así las cosas, deberá determinarse si el Departamento de Bolívar, el FOMAG o ambos, efectuaron actuaciones en pro del retardo del pago de las cesantías parciales solicitadas por la actora.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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parciales solicitadas por la actora.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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En el presente caso, está acreditado que la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales a favor de la señora Gloria Yaneth Arrieta Herrera el 10 de septiembre de 2023, sobrepasando el término de 15 días que contaba para expedir el acto administrativo después de la radicación de la solicitud. Además, está acreditado que el ente territorial remitió la Resolución No. 3820 de 10 de septiembre de 2021 a Fiduprevisora el 23 de diciembre de 202111. En efecto, el Departamento de Bolívar expidió y remitió el acto administrativo de manera tardía.

Por su parte, FOMAG puso a disposición el valor de las cesantías parciales el 28 de enero de 202212, es decir, dentro del término de 45 días hábiles contados desde el 24 de diciembre de 2021 – calenda en que el Departamento de Bolívar remitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías –. En consecuencia, se advierte que las actuaciones configuradoras del retardo en el pago de las cesantías parciales corresponden exclusivamente al Departamento de Bolívar, por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

advierte que las actuaciones configuradoras del retardo en el pago de las cesantías parciales corresponden exclusivamente al Departamento de Bolívar, por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida e n el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Con base en lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, la parte demandada respaldó su posición en fundamentos legales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI.- FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la

11 Folio 2 del archivo 35 expediente digital.

VI.- FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la

11 Folio 2 del archivo 35 expediente digital. 12 Folio 1 del archivo 16 demanda del expediente electrónico.Rad. 13-001-33-33-003-2022-00293-01

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cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

(Con aclaración de voto)