TA BOL-13001333300320220034101-(22-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. _________/2024

SALA DE DECISIÓN No. 6

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-003-2022-00341-01 Demandante Catalina Diaz Contreras Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Distrito de Cartagena. Tema Sanción moratoria por el no pago de cesantías anualizadas docentes Subtema No. 1 Criterios de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandante , contra la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena el 14 de junio de 2023, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada;

negaron las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad.

3.1. Posición de la parte demandante

2. La señora Catalina Diaz Contreras , presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1:

“Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como CTG2022EE004545 del 11 de marzo de 2022, notificado el 11 de marzo de 2022, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesan tías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra

valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fu eron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la

1 Folio 1 Archivo “Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-003-2022-00341-01 Accionante Catalina Diaz Contreras Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 2 de 7

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INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida

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INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 19912.”

4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3:

5. (1) Señaló que los docentes en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tienen derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías canceladas hasta el día 15 de febrero de cada año.

6. (2) Por lo anterior, 14 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto administrativo cuya nulidad se pretende.

3.2. Posición de la parte demandada

7. La Fiduprevisora4, en representación del FOMAG , contestó la demanda y manifestó que la demandante fue afiliada a dicho Fondo desde el 5 de enero de 1998, por lo que las disposiciones que regulan las prestaciones sociales a cargo del Fomag le son aplicables. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que la actividad operativa de liquidación de cesantías le corresponde a la entidad territorial, que es quien además ostenta la calidad de empleador; adujo

son aplicables. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que la actividad operativa de liquidación de cesantías le corresponde a la entidad territorial, que es quien además ostenta la calidad de empleador; adujo también la inexistencia de la obligación, bajo el entendido de que las pretensio nes de aplicación de Ley 50 de 1990 resultan improcedentes pues no es posible la generación de mora por la forma de percibir y administrar los recursos que se utilizan para el pago de las prestaciones sociales, especialmente porque se maneja el sistema de unidad de caja y el dinero es allegado por el Ministerio de Hacienda a las entidades territoriales de donde se realizan descuentos para el Fondo, lo que quiere decir que antes de la vigencia siguiente ya se cuenta con lo correspondiente a las prestaciones sociales, que deben reclamarse directamente por el docente a través de la entidad territorial.

8. Por su parte, el Distrito de Cartagena 5 manifestó que la Nación le delegó funciones a partir de la Ley 1955 de 2019 para el trámite de reconocimiento y pago de algunas prestaciones sociales a que tienen derecho los docentes del sector público y que en el caso concreto la entidad territorial le dio estricto cumplimiento a la misma.

Adicionalmente señaló que la consignación de cesantías e intereses es de competencia de la Nación, por lo que es esta última, la obligada a satisfacer el pago de cesantías e intereses a sus trabajadores.

3.3. Sentencia de primera instancia

9. Mediante Sentencia de 14 de junio de 20236, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la deman da, los siguientes argumentos: (1) Para el caso de los docentes oficiales la indemnización reclamada

del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la deman da, los siguientes argumentos: (1) Para el caso de los docentes oficiales la indemnización reclamada

2 Ver pretensiones de condena a folios 2 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Folios 2-6, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Folios 172 y ss archivo digital “14AnexoContestación” 5 Archivo digital “12AnexoContestacionDistrito” Carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo digital “28Sentencia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-003-2022-00341-01 Accionante Catalina Diaz Contreras Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 3 de 7

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resulta incompatible, en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial docente sí se dispone la forma como se ha de liquidar el interés sobre las cesantías y las fechas definidas anualmente, según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998, en que se deben pagar. (2) Ciertamente, los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los

específicamente el Acuerdo 34 de 1998, en que se deben pagar. (2) Ciertamente, los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición que estableció el pago de un interés anual sobre el saldo de las cesantías el personal nacional docente existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. En contraste, los trabajadores destinatarios de la Ley 50 de 1990, solo perciben un 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior, conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ; de modo que no hay lugar siquiera a adentrarse a discutir sobre la posibilidad de invocarse esta última por favorabilidad, en vista que evidentemente la Ley 91 de 1989 genera más beneficios en cuanto a la tasación de intereses sobre cesantías, pues bajo su amparo, entre mayor sea el ahorro que el educador tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los intereses que perciba.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

10. La demandante presentó recurso de apelación7 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar, se concedan las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) considera tener derecho al

10. La demandante presentó recurso de apelación7 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar, se concedan las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) considera tener derecho al reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año , con fundamento en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y (2) como petición solicitó se reconozca 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes.

11. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 18 de julio de 20238 y se admitió por esta corporación con auto de 28 de noviembre de 20239, otorgándose término para alegar de conclusión , así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que no se pronunciaron.

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

12. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

12. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

7 Archivo digital “27RecursoApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 8 Archivo Digital “29ConcedeApelación”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 9 Archivo Digital “03AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables ; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas.

decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables ; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas.

5.1. Competencia

13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico de instancia

14. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer si le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la s cesantías anualizadas; o si por el contrario, no tiene derecho a dicho reconocimiento por ser incompatible con la Ley 91 de 1989.

5.3. Tesis de la Sala

15. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debido a que se encuentra afiliado al FOMAG, resultando incompatible con lo regulado en la Ley 91 de

1989.

5.4. Metodología y estructura de la decisión

16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero,

1989.

5.4. Metodología y estructura de la decisión

16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) ; y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.)

5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables

5.5.1. De las cesantías anualizadas y la sanción moratoria – Ley 50 de 1990.

17. Las cesantías, son una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adsc rito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se dan los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en forma defin itiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional.

18. La Ley 91 de 1989 creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes n acionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-003-2022-00341-01 Accionante Catalina Diaz Contreras Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 5 de 7

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siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella, estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afi liados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así:

19. (a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

20. (b) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al FOMAG, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

21. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por ca da año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, va lga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

22. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el

22. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, q ue en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

23. En cuanto a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, estableció unas reglas para ser beneficiario de la

sanción, entre ellas:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”

5.6. Caso concreto

5.6.1. Pruebas relevantes

24. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

25. (1) Solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas con fundamento en la Ley 50 de 199010.

26. (2) Respuesta a través de la cual, se responde negativamente al pedido de reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas con fundamento en la Ley 50 de 1990, aludiendo para ello al régimen excepcional docente y a las disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, afirmando que no existe fundamento legal para acceder a lo pretendido11.

5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo

27. La parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas de 2020, prevista en la Ley 50 de

1990.

28. Verificado el expediente, no es materia de discusión que la señora Catalina

por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas de 2020, prevista en la Ley 50 de 1990.

28. Verificado el expediente, no es materia de discusión que la señora Catalina Diaz Contreras se encuentra afiliad o en el FOMAG; es más, la Fiduprevisora lo afirma expresamente en su escrito de defensa.

29. La Sala dando aplicación de los criterios establecidos por la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, negará el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debid o a que la jurisprudencia determinó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de ces antías regulado por la Ley 91 de

1989.

30. Lo anterior, comoquiera que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación señaló que l as leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción mora toria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

10 Folios 46-49, archivo digital “09Anexos”

moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

10 Folios 46-49, archivo digital “09Anexos” 11 Folios 56-65, archivo digital “09Anexos”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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31. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera, pero por las razones expuestas en esta providencia.

5.7. Costas

32. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil12. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil12. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

33. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte apelante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los cargos de nulidad formulados en la demanda, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal de acuerdo a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis del caso aquí realizado.

V.– DECISIÓN

34. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin Condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.

12 Entiéndase CGP.