TA BOL-1300133330032022012202-(14-09-2022)

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AUTO DE INTERLOCUTORIO No. 014/2022

SALA DE DECISIÓN Nº 02

Cartagena de Indias D. T. y C. , catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO - TUTELA Radicado 13001-33-33-003-2022-0122-02

Demandante MILVA ANGÉLICA LEÓN GONZÁLEZ (AGENTE OFICIOSA) DE LA SEÑORA AVELINA GONZÁLEZ DE LEÓN. mariafernandagranados1978@hotmail.com Demandado

MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO

nadina.casseres@nuevaeps.com.co secretaria.general@nuevaeps.com.co Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

Auto REVOCA SANCIÓN

II. PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala de Decisión Nº. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver en grado de Consulta el Incidente de Desacato decidido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena dentro del proceso de la referencia, mediante el auto de fecha de 6 de septiembre de dos mil veintidós 20221, en el cual resolvió imponer sanción, a la doctora MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO , por la posible omisión en el

proceso de la referencia, mediante el auto de fecha de 6 de septiembre de dos mil veintidós 20221, en el cual resolvió imponer sanción, a la doctora MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO , por la posible omisión en el cumplimiento de orden judicial.

III. ANTECEDENTES.

Del fallo de tutela proferido por el A quo el 9 de mayo de 2022, se extrae que la orden presuntamente incumplida ostenta el siguiente tenor:

1 Expediente Digital “20AutoSanciona’’.13001-33-33-003-2022-00122-02

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La anterior decisión fue confirmada por esta Corporación en sentencia de fecha 23 de junio de 20222.

El 11 de agosto de 2022, la señora MILVA ANGÉLICA LEÓN GONZÁLEZ (AGENTE OFICIOSA) DE LA SEÑORA AVELINA GONZÁLEZ DE LEÓN radicó ante el A quo escrito incidental en el que informó que la NUEVA EPS no cumplió lo ordenado en el fallo del 9 de mayo de 2022, por cuanto, no le ha suministrado los servicios de cuidador hospitalario o auxiliar de enfermería, además de suministrar una cama hospitalaria.

Mediante auto del 16 de agosto del 2022, el A quo abrió el incidente de desacato en contra de la Doctora ANGELA MA RÍA ESPITIA ROMERO o

enfermería, además de suministrar una cama hospitalaria.

Mediante auto del 16 de agosto del 2022, el A quo abrió el incidente de desacato en contra de la Doctora ANGELA MA RÍA ESPITIA ROMERO o quien haga sus veces, en su condición de Gerente Regional Zona Norte de la NUEVA EPS. Ordenó su notificación personal y le concedió un término de 2 días para que ejerciera su derecho de defensa.

2 Consecutivo “05Sentencia” expediente digital13001-33-33-003-2022-00122-02

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El 18 de agosto de 2022, la NUEVA EPS, a través del Profesional II – Regional Norte – informa que la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela no es la Doctora ANGELA MARÍA ESPITIA ROMERO, sino la doctora MARTHA PEÑARANDA ZAMBRANO 3 en su condición de Gerente Regional Norte, además, indicó que, en aras de dar cabal cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 9 de mayo de 2022, se le radicó la solicitud de la cama hospitalaria, y, adicionalmente en lo que respecta a los servicios de cuidador hospitalario o de auxiliar de enferme ría, no se evidencia orden médica que así lo prescriba.

Mediante auto del 31 de agosto de 2022, el A quo resolvió dejar sin efectos el auto de fecha 16 de agosto de 2022 que aperturó el incidente en

evidencia orden médica que así lo prescriba.

Mediante auto del 31 de agosto de 2022, el A quo resolvió dejar sin efectos el auto de fecha 16 de agosto de 2022 que aperturó el incidente en contra de la doctora ANGELA MARÍA ESPITIA ROMERO, para en su lugar, abrir trámite incidental en contra de la doctora MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO, por el presunto incumplimiento al fallo de tutela de fecha 9 de mayo de 2022, confirmado por esta Corporación en sentencia del 23 de junio de 2022. La anterior providencia fue notificada en fecha 1 de septiembre de 2022, a los correos electrónicos nadina.casseres@nuevaeps.com.co y secretaria.general@nuevaeps.com.co

Finalmente, mediante auto del 6 de septiembre de 2022, el A quo resolvió el incidente de desacato propuesto por la señora MILVA ANGÉLICA LEÓN

GONZÁLEZ (AGENTE OFICIOSA) DE LA SEÑORA AVELINA GONZÁLEZ.

3.1. DECISIÓN SANCIONATORIA.

Mediante decisión del 6 de septiembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, determinó:

3 Véase escrito de contestación visible a consecutivo “12AnexoInformeDesacato” del cuaderno de segunda instancia13001-33-33-003-2022-00122-02

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La anterior determinación fue sustentada de la siguiente manera:

• El objeto de la orden judicial dada a la accionada correspondía en determinar la necesidad del servicio de enfermería en casa y que de ello nada se manifestó en el informe rendido por el médico que realizó el estudio a la señora Avelina, por lo que no se obtiene la finalidad a la que se procuró con la decisión adoptada, máxime cuando se trata de una anciana de más de 80 años con múltiples patologías como se ha advertido de las múltiples pruebas allegadas a este proceso, incluso en el informe de valoración realizado el 22 de agosto de 2022 como consecuencia de la orden judicial; por lo que se tuvo por no cumplida la orden. - En lo que respecta al tratamiento integral ordenado, es decir, toda aquella actuación, entrega de medicamentos, autorización, órdenes de exámenes, traslado de la paciente y todo lo que se requiera para que la accionante pueda acceder y gozar de los derechos a la salud y a la vida y que dependa de la Nueva EPS, el A quo, adujo que la incidentada ha realizado gestiones tendientes brindar las condiciones necesarias para mejorar las condiciones de salud de la paciente, por lo que se entiende cumplido.

Nueva EPS, el A quo, adujo que la incidentada ha realizado gestiones tendientes brindar las condiciones necesarias para mejorar las condiciones de salud de la paciente, por lo que se entiende cumplido. - En lo que respecta a la autorización para traslado en ambulancia de la paciente, el A quo advierte que la accionada omitió pronunciarse al respecto. Por lo que consideró que no se le ha dado cumplimiento a la orden impartida en fallo de tutela de 9 de mayo de 2022, correspondiendo a la incidentada probar o demostrar el cumplimiento de las obligaciones impartidas, hecho frente al cual no aportó la prueba correspondiente. - En consecuencia, con sustento en lo previsto en el artículo 52 de esa normatividad, procedió a sancionar a la Dra. Martha Milena Peñaranda Zambrano en su calidad de Gerente Regional Norte de la Nueva EPS, con el pago de una multa equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3.2. TRÁMITE PROCESAL.13001-33-33-003-2022-00122-02

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Mediante acta4 de reparto del trece (13) de septiembre del año en curso, fue asignado a esta Corporación el conocimiento de la consulta del presente incidente de desacato.

3.3. INTERVENCIONES.

3.3.1. Nueva EPS

Mediante apoderado judicial, la NUEVA EPS, rindió el correspondiente

presente incidente de desacato.

3.3. INTERVENCIONES.

3.3.1. Nueva EPS

Mediante apoderado judicial, la NUEVA EPS, rindió el correspondiente informe de cumplimiento del fallo en el siguiente tenor:

Afirma que Nueva EPS brinda a la afiliada los servicios en salud conforme a sus prescripcion es médicas y dentro de la competencia y garantía del servicio relativas a dicha entidad, y de acuerdo a la red de servicios contratada para cada especialidad.

Que conforme a la certificación expedida por el área técnica de la Nueva EPS, la afiliada fue va lorada por el médico tratante en fecha 22 de agosto de 2022 sin que hubiere indicado u ordenado los servicios de cuidador.

En lo que respecta al suministro de una cama hospitalaria para la paciente, indica que la IPS OTTOBOC efectuará la entrega en el período comprendido del 7 al 14 de septiembre de la presente anualidad.

Indica que NUEVA EPS ha cumplido con todas las obliga ciones que se encuentran en la Ley y los fallos judiciales, generando todas las autorizaciones correspondientes y realizando todas las gestiones posibles tendientes a satisfacer las necesidades de la paciente. Por lo tanto, no resulta de recibo a cceder a las pretensiones incoadas por la parte actora debido a que sus actuaciones se ajustan a lo previsto en el ordenamiento jurídico y al fallo de tutela.

De lo anterior, procederemos a realizar el estudio de control de legalidad con las actuaciones presentadas hasta este momento.

IV.-CONTROL DE LEGALIDAD

No se advierten irregularidades sustanciales o procedimentales que

jurídico y al fallo de tutela.

De lo anterior, procederemos a realizar el estudio de control de legalidad con las actuaciones presentadas hasta este momento.

IV.-CONTROL DE LEGALIDAD

No se advierten irregularidades sustanciales o procedimentales que conlleven a decretar la nulidad total o parcial de lo actuado, al

4 Expediente Digital “22ActaRepartoConsulta”13001-33-33-003-2022-00122-02

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SALA DE DECISIÓN Nº 02 observarse el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer del asunto objeto de estudio, de conformidad a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual señala que “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a esta Casa Judicial determinar si:

¿Se debe revocar o no, la sanción impuesta a l a doctora MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO en su calidad de Gerente Regional Norte de NUEVA EPS , por haber incurrido presuntamente en desacato en relación con las órdenes

MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO en su calidad de Gerente Regional Norte de NUEVA EPS , por haber incurrido presuntamente en desacato en relación con las órdenes impuestas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena mediante fallo de tutela de fecha 9 de mayo de 2022 confirmada por la sentencia de impugnación de tutela del Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 23 de junio de dos mil veintidós?

5.3. TESIS DE LA SALA.

A juicio de la Sala, en el presente caso se debe REVOCAR la sanción impuesta a la accionada, y que fuere ordenada por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena mediante auto de fecha seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022), al no existir hasta este momento pruebas en el senti do que la NUEVA EPS se halla abstenido de prestar el servicio de ambulancia , y, por otro lado, frente a la prestación del servicio de enfermería o de cuidador, hubiese sido negada por la EPS accionada.13001-33-33-003-2022-00122-02

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A la anterior conclusión se llega teniendo en cuenta el marco normativo deprecado a continuación y las pruebas que fueron arrimadas al proceso, en los siguientes términos:

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

A la anterior conclusión se llega teniendo en cuenta el marco normativo deprecado a continuación y las pruebas que fueron arrimadas al proceso, en los siguientes términos:

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.4.1. DE LA CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO.

Mediante el Decreto Ley 2591 de 1991, se reguló l a acción de tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Política. A través de esta acción se acude a la administración de justicia en procura de la protección de los derechos fundamentales de los asociados; esta acción tiene un carácter especial, por cuanto los fallos que se profieren en torno de este amparo constitucional, no necesitan estar ejecutoriado para que se haga exigible su cumplimiento, toda vez que el artículo 86 5 de la Constitución impuso la obligatoria del fallo desde que el juez la profiere.

En esa misma línea, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que, una vez proferido un fallo de tutela, las autoridades responsables de la afectación de los derechos fundamentales, tienen la obligación de cumplirlo de manera inmediata y, en caso de no hacerlo en las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior responsable y le requerirá para que haga cumplir el fallo y proceda a abrir el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Así mismo, dispone la norma que, pasadas otras cuarenta y ocho horas, se ordenará abrir el proceso contra el superior que no hubiere cumplido con lo ordenado y adoptará directamente las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

Previniendo la posibilidad de que las autoridades desobedezcan o tarden

cuarenta y ocho horas, se ordenará abrir el proceso contra el superior que no hubiere cumplido con lo ordenado y adoptará directamente las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

Previniendo la posibilidad de que las autoridades desobedezcan o tarden en cumplir los fallos de tutela, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, dispuso que quien incumpla orden judicial proferida en acciones de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales.

Cabe precisar que, el desacato es un instrumento que constituye un medio coercitivo y sancionatorio contra la persona cuya conducta depende el cumplimiento de la orden judicial desacatada, y tiene como

5 “Artículo 86. Acción de Tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por13001-33-33-003-2022-00122-02

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SALA DE DECISIÓN Nº 02 finalidad procurar el acatamiento de las órdenes impartidas en los fallos en acción de tutelas.

Así mismo, se tiene que el juez del incidente de desacato sea el mismo que impartió la orden desacatada o el superior jerárquico que revisa la sanción en apelación o en consulta a fin de deter minar si hay lugar a sancionar al funcionario renuente, deberá verificar que concurran dos

que impartió la orden desacatada o el superior jerárquico que revisa la sanción en apelación o en consulta a fin de deter minar si hay lugar a sancionar al funcionario renuente, deberá verificar que concurran dos requisitos el objetivo, tendientes al cumplimiento de la orden judicial y el subjetivo, referido a la conducta del funcionario que incurrió en la omisión de la sentencia.

En ese sentido, si el obligado al cumplimiento de una norma ha incurrido en desacato, se deberá analizar su conducta frente al contenido del fallo y las órdenes allí impartidas, para concluir si incurrió en responsabilidad subjetiva. De tal manera que, si el incumplimiento está justificado en hechos objetivos insuperables o ajenos a la voluntad del funcionario, este no debe ser sancionado; de lo contrario, cuando se comprueba que la inactividad del funcionario se explica por razones de carácter subj etivo, la sanción es procedente y el juez discrecionalmente establecerá el grado de la misma.

5.5. CASO EN CONCRETO

Esta Sala precisa que, en el presente caso se debe verificar si ha existido por parte de la accionada un incumplimiento injustificado de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, de fecha 9 de mayo de 2022, confirmada por esta Corporación el 23 de junio del presente año.

En primer lugar, es importante destacar que, tal y como se advirtió en el marco normativo precitado, para declarar en desacato, es necesario analizar los aspectos objetivos y subjetivos en la conducta de los incidentados obligados a dar cumplimiento al fallo de tutela.

marco normativo precitado, para declarar en desacato, es necesario analizar los aspectos objetivos y subjetivos en la conducta de los incidentados obligados a dar cumplimiento al fallo de tutela.

En el primero de ellos, se debe verificar incumplimiento de la sentencia y con relación al segundo, se debe observar la falta de justificación del incumplimiento. Por lo tanto, el mero incumplimiento no constituye necesariamente desacato, debido a que es necesario la concurrencia de los dos elementos, tanto del objetivo como el subjetivo.13001-33-33-003-2022-00122-02

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En ese orden de ideas, se procede estudiar el cumplimiento de las órdenes impuestas en la acción de tutela en el presente caso.

5.5.1 DEL ELEMENTO OBJETIVO.

La decisión consultada básicamente impone la sanción a la gerente zona l de la NUEVA EPS por cuanto consideró que a la actora no se le suministró el servicio de enfermería o de cuidador así como el transporte en ambulancia.

De acuerdo a lo que consta en el expediente digital, esta Corporación observa que, mediante memoriales allegados, se deja constancia que la señora Avelina González De León fue valorada por el médico tratante, en fecha 22 de agosto de 2022, quien no ordenó los servicios de cuidador o enfermería, veamos:13001-33-33-003-2022-00122-02

señora Avelina González De León fue valorada por el médico tratante, en fecha 22 de agosto de 2022, quien no ordenó los servicios de cuidador o enfermería, veamos:13001-33-33-003-2022-00122-02

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Imagen visible a folio 2 consecutivo “16AnexoInformeDesacato.pdf”

En tratándose del servicio de enfermería, la jurisprudencia constitucional6 ha definido su procedencia en casos de “enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida ”7, sin que en ningún caso sustituya el servicio de cuidador. Sobre éste último, la Corte también ha fijado una serie de requisitos que deben ser cumplidos para que de manera excepcional sea la EPS la encargada de suministrar ese servicio.

Si bien para la Sala es claro que el médico tratante es el que determina el tratamiento y el procedimiento a seguir por los pacientes más no es el juez ni la EPS; lo cierto es que en este caso particular, se tiene probado con la certificación de dependencia funcional 8 de fecha 20 de mayo de 2022, adjunta a la historia clínica de la señora Avelina González De León, que ésta conforme al Índice de Berthel, está en la escala de 20, y con inmovilidad mayor al 50%, con dependencia severagrave, veamos:

6 Sentencia T-508 de 202

ésta conforme al Índice de Berthel, está en la escala de 20, y con inmovilidad mayor al 50%, con dependencia severagrave, veamos:

6 Sentencia T-508 de 202 7 Resolución 3512 de 2019, artículos 26 y 66 8 Folio 4 Consecutivo “03AnexoHistoriaClinica.pdf” del expediente digital13001-33-33-003-2022-00122-02

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Lo anterior, en consideración al estado de salud de la paciente, permite al juez, ordenar bajo el tratamiento integral , esto es, la obtención de los servicios de un cuidador, sin que el méd ico tratante lo ordene. Para ello, el juez de primera instancia, debe darle alcance al fallo de tutela de fecha 9 de mayo de 2022, en el sentido que, esa medida aún sin haberla ordenado el médico tratante, es posible conforme a la tutela T - 508 de 2020, en cita, para cual debe darle alcance al fallo y luego de verificar el no cumplimiento de su decisión y en ese momento daría lugar a la imposición de la sanción, si se cumplen los requisitos de la misma.

La Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en el auto de fecha 6 de septiembre del año en curso, quien asumió un incumplimiento de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2022, que fue posteriormente confirmada por esta Corporación el 23 de junio del presente año , para

fecha 6 de septiembre del año en curso, quien asumió un incumplimiento de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2022, que fue posteriormente confirmada por esta Corporación el 23 de junio del presente año , para con base en ello imponer una sanción a la Gerente Zona Norte de la Nueva EPS.13001-33-33-003-2022-00122-02

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Recordemos que, el criterio del médico tratante, como profesional idóneo, es el principal elemento para la orden de servicios de salud. De manera que no son las EPS e IPS, quienes están autorizados para ello.

De otra parte, el médico tratante remitió a la paciente al especialista en medicina interna, en esa nueva valoración existe la posibilidad que ese médico ordene los servicios que pretende la incidentante, una vez lo cual, la EPS deberá dar cumplimiento a esa orden según lo ordenado en el fallo.

En lo que respecta a la autorización para el traslado en ambulancia de la paciente, se tiene que el a quo del silencio de la accionada en ese aspecto, infirió que la incidentada no prestó ese servicio, sin embargo, de acuerdo a la orden del fallo de tutela, el servicio de ambulancia está condicionado a que la paciente lo requiera para asistir a las citas médicas, exámenes o procedimientos que ordene el médico tratante, y en el sub examine, lo cierto es que la paciente fue valorada por el médico

condicionado a que la paciente lo requiera para asistir a las citas médicas, exámenes o procedimientos que ordene el médico tratante, y en el sub examine, lo cierto es que la paciente fue valorada por el médico tratante y allí se ordenaron una serie de exámenes y valoración por médico internista, y no existe evidencia sobre si en realidad ese servicio de transporte fue requerido por la paciente por cuanto también la EPS puede brindarlos a domicilio o en caso que haya existido la necesidad del transporte en ambulancia, no existe evidencia de la abstención para prestar ese servicio por parte de la incidentada.

Por lo anterior, analizado el elemento objetivo, se encuentra que por los motivos que fue sancionada la doctora MARTHA MILENA PEÑARANDA ZAMBRANO en calidad de Gerente Regional Norte de la Nueva EPS, no son de recibo para este Tribunal.

De conformidad con lo antes expuesto, y una vez verificada la ausencia del elemento objetivo, la Sala considera que no es necesario el estudio del elemento subjetivo.

En consecuencia, se ordenará revocar la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, pues no se acreditó el elemento objetivo, el cual es necesario para imponer una sanción en el incidente de desacato conforme a lo analizado en el marco normativo de la presente providencia.

En virtud de lo antes expuesto, se

RESUELVE:13001-33-33-003-2022-00122-02

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PRIMERO: REVOCAR el auto que impone una sanción a la doctora Martha Milena Peñaranda Zambrano en su calidad de Gerente Regional Norte de la Nueva EPS, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a la Juez Tercero Administrativo de esta ciudad para que otorgue alcance al fallo de fecha 9 de mayo de 2022, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión y previas las anotaciones en el sistema Justica XXI Web - Tyba, remítase el expediente al Juzgado de origen NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ

(Ausente con permiso)