TA BOL-13001333300320230024901-(31-07-2023)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.047/2023

SALA DE DECISIÓN No.004

Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Acción TUTELA Radicado 13001-33-33-003-2023-00249-01 Accionante

LILIANA ARAMBURO PELUFFO, EN CALIDAD DE AGENTE

OFICIOSO DE LA SEÑORA MARÍA DEL CARMEN

PELUFFO NUÑEZ

Accionado E.P.S FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE

COLOMBIA Tema Confirma el amparo concedido, pero modifica la orden impuesta – Se demuestra que al FPS le corresponde atender las contingencias de salud a través de la IPS de la UT SALUD INTEGRAL MAISFEN, quien fue contratada para prestar los servicios integrales de salud en forma directa a los beneficiarios del FPS, siendo obligación de esta última garantizar la efectividad e integralidad del servicio prestado. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II. PRONUNCIAMIENTO

La Sala de Decisión No. 004 de este Tribunal decide la impugnación presentada por la accionada1, contra el fallo de tutela de fecha nueve (09) de junio de dos mil veinti trés (2023) 2 , proferido por el Juzgado Tercero

presentada por la accionada1, contra el fallo de tutela de fecha nueve (09) de junio de dos mil veinti trés (2023) 2 , proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se e resolvió amparar los derechos a la salud y vida de la accionante

III. ANTECEDENTES

3.1. Pretensiones3.

En ej ercicio de la acción de tutela, la accionante elevó la s siguientes pretensiones:

“PRIMERA (MEDIDA PROVISIONAL): Señor(a) juez(a), como medida provisional, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 7 del decreto 2591 de 1991, solicito a usted que ORDENE a la accionada E.P.S. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, que una vez notificada del auto que admite la presente acción constitucional, ORDENE y AUTORICE el servicio domiciliario de enfermería 24 horas a la agenciada MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ, o en su defecto, disponga de una junta médica y/o revisión del médico tratante de mi representada, para que se valore la necesidad de enfermera en casa 24 horas; sin que medien obstáculos administrativos para tal fin, ordenando y autorizando el servicio correspondiente, el cual deberá ser suministrado de manera inmediata; en todo caso, la decisión adoptada por el

1 Doc. 12 Exp. Digital. 2 Doc. 10 Exp. Digital. 3 Fol. 3-4 Doc. 01 Exp. Digital.13-001-33-33-003-2023-00249-01

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

2 Doc. 10 Exp. Digital. 3 Fol. 3-4 Doc. 01 Exp. Digital.13-001-33-33-003-2023-00249-01

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médico tratante y/o comité designado deberá estar sustentada en criterios científicos y técnicos que permitan concluir que en efecto esta es o no necesaria y no obedecer a un mero capricho o política de manera administrativo o económico del prestador; por otro lado solicito que se ORDENE la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis, en atención a la negativa de la E.P.S. y la evidente necesidad de estos para garantizar a mi madre una vida en condiciones de dignidad.

SEGUNDA: Que se DECLARE que la empresa E.P.S. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, vulneró los derechos fundamentales a la SALUD en conexidad con la VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS de la señora MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se TUTELEN los derechos fundamentales de la señora MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ a la SALUD y a la VIDA EN CONDICIONES DIGNAS.

CUARTA: Con el propósito de conjurar las violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, solicito comedidamente, ORDENAR a la E.P.S. FONDO PASIVO SOCIAL DE

CUARTA: Con el propósito de conjurar las violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, solicito comedidamente, ORDENAR a la E.P.S. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, a que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia judicial, si aún no lo hubiese realizado, ORDENE y AUTORICE el servicio domiciliario de enfermería 24 horas a mi agenciada, la paciente MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ y /o en su defecto, si así lo considera usted procedente, GARANTICE dentro del mismo término, la realización de una junta médica y/o revisión del médico tratante de mi representada, para que se valore la necesidad de enfermera en casa 24 horas; sin que medien obstáculos administrativos para tal fin, encontrando que de ser este procedente, se ORDENE y AUTORICE el servicio de enfermera en casa 24 horas, el cual deberá ser suministrado de manera inmediata; en todo caso, la decisión adoptada por el médico tratante y/o comité designado deberá estar sustentada en criterios científicos y técnicos que permitan concluir que en efecto esta es o no necesar ia y no obedecer a un mero capricho o política administrativa o económica del prestador, lo anterior en el marco de la integralidad que los pacientes oncológicos y adultos mayores requieren como sujetos de especial protección constitucional.

QUINTA: igual mente solicito a usted, ORDENAR a la E.P.S. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, a que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia judicial, si aún no lo hubiese realizado, AUTORICE y ENTREGUE

FERROCARRILES DE COLOMBIA, a que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia judicial, si aún no lo hubiese realizado, AUTORICE y ENTREGUE a la pacie nte MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ, pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos que requiere para mantener su vida en condiciones dignas, en virtud de la incontinencia urinaria que presenta como consecuencia de las múltiples patologías que padece, la falta de capacidad de pago para ser asumidos por ella o por mí como su hija y la total dependencia que la paciente tiene de un tercero.

SEXTA: CONCEDER a la señora MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ, en atención a las patologías que presenta, la TUTELA INTEGRA L de sus derechos a la SALUD y la VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, a efectos de evitar las dilaciones administrativas en la entrega de servicios de salud como el hoy solicitado, insumos como pañales, cremas anti pañalitis, anti escaras para tratar la incontinen cia urinaria que padece y su necesidad que permanecer tiempo acostada y/o medicamentos que le sean prescritos por su médico tratante, los cuales podrían repercutir grave e irremediablemente en su grave estado de salud actual.

SÉPTIMA: PREVENGASE a la E.P.S. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, a no incurrir en hechos similares a los que dieron génesis a la presente acción constitucional de tutela.

3.2 Hechos4.

Relata la accionante que, la señora María Del Carmen Peluffo Núñez de 82

no incurrir en hechos similares a los que dieron génesis a la presente acción constitucional de tutela.

3.2 Hechos4.

Relata la accionante que, la señora María Del Carmen Peluffo Núñez de 82 años de edad, quien es su madre y un sujeto de especial protección constitucional, ha sido diagnosticada con el padecimiento de demencia

4 Fols. 1 – 3 Doc. 01 Exp. Digital.13-001-33-33-003-2023-00249-01

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vascular, diabetes mellitus, hipertensión arte rial, incontinencia urinaria, desnutrición proteico calórica severa, dependencia total de un tercero , deterioro físico y mental con pobre adherencia de medicación y que además le fue diagnosticado un carcinoma escamo celular bien diferenciado infiltrante d e pulmón derecho, patología ésta que no es susceptible de manejo quirúrgico en atención a su edad y funcionalidad.

Señala que por sus padecimientos, la señora Peluffo Núñez, es una paciente con dependencia total , quien camina poco, tiene poca lucidez, pr esenta deterioro físico, men tal, constantes quejas de dolor, dificultad respiratoria, escenarios cuyo abordaje y tratamiento requiere de la intervención o asistencia constante de un profesional en el área de la salud y/o auxiliar de enfermería, para atender los requerimientos médicos y cuidados especiales

escenarios cuyo abordaje y tratamiento requiere de la intervención o asistencia constante de un profesional en el área de la salud y/o auxiliar de enfermería, para atender los requerimientos médicos y cuidados especiales que demandan las múltiples patologías padecidas por ella.

Que en atención a lo anterior, solicitó a la E.P.S. accionada, la autorización de atención domiciliaria con enfermera en casa 24 horas quien negó tal reconocimiento, aduciendo que ello no es procedente en tanto a que el médico tratante no lo ha ordenado.

Indica también que la señora María Del Carmen Peluffo Núñez vive sola con su esposo, el señor Abelardo Aramburo de 82 años, quien no se encuentra en condiciones físicas de brindarle la asistencia que esta requiere, por lo tanto, en atención al deber que como cuidadora primaria ostenta, a lo largo de muchos meses, ha venido asumiendo personalmente el cuidado continuo de su madre, sin embargo, en atención a su alta dependencia, a la complejidad de las patologías que padece, a las constantes crisis respiratorias y de dolor que afronta, ha tenido que acudir con gran esfuerzo a recursos económicos propios y familiares para contratar los servicios de una profesional en enfermería que la ayude con el cuidado de esta, pues además de su carencia de conocimientos médicos, padece de fibromialgia, ataques de ansiedad, migrañas constantes y trastorno de ansiedad no especificado.

3.3 . CONTESTACIÓN5

La entidad accionada manifestó que para el cumplimiento de sus obligaciones ha contratado con IPS la atención en salud, teniendo estas últimas dentro de sus obligaciones contractuales garantizar la prestación de

3.3 . CONTESTACIÓN5

La entidad accionada manifestó que para el cumplimiento de sus obligaciones ha contratado con IPS la atención en salud, teniendo estas últimas dentro de sus obligaciones contractuales garantizar la prestación de forma integral de los servicios de salud contemplados en todos sus niveles de complejidad. Agregó que, los servicios ordenados por fallo de tutelas también se encuentran a cargos de estas IPS.

En el caso concreto de la accionante, indicó que la IPS contratada es UT Ferronorte, que es la Institución que actualmente está prestando el servicio a

5 Doc. 06 exp. digital13-001-33-33-003-2023-00249-01

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la accionante y que contractualmente está obligada a cubrir todos los niveles de atención que requieran nuestros usuarios con calidad, oportunidad y eficiencia, de acuerdo con lo prescrito por sus médicos tratantes.

Indicó que, una vez se le fue notificada la presente acción, requirieron a la UT FERRONORTE, para que les brindara información sobre la actora, manifestándoles que, revisados los registros de historia clínica no se evidenció ordenamiento, ni prescri pción médica de la necesidad de los servicios y conceptos solicitados, por lo que no era posible su autorización , requiriendo solo cuidados básicos que son suministrados por sus familiares.

En cuanto a los insumos solicitados por la accionante como son los pañales,

conceptos solicitados, por lo que no era posible su autorización , requiriendo solo cuidados básicos que son suministrados por sus familiares.

En cuanto a los insumos solicitados por la accionante como son los pañales, cremas hidratantes y enfermera 24 horas, no se encuentran dentro del PBS y PAC para los usuarios del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no estando obligada ni la entidad, ni la I.P.S. a suministra rlos por cuanto están excluidos.

Finalmente, manifestó que la accionante MARÍA DEL CARMEN PELUFFO NUÑEZ cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos, debido a que su cónyuge ABELARDO ARAMBULO, recibe un IBS de $5.965.400.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

El Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, en sentencia del 09 de junio de 2023, resolvió amparar los derechos de la accionante:

PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora María Del Carmen Peluffo Núñez, identificado con C.C. No. 22.771.076, vulnerados por el

Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia.

SEGUNDO: Ordenar al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA:

2.1. Que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre a la señora María Del Carmen Peluffo Núñez noventa (90) pañales desechables de la talla que informe su cu idadora y que, dentro del término anterior, se

autorice y suministre a la señora María Del Carmen Peluffo Núñez noventa (90) pañales desechables de la talla que informe su cu idadora y que, dentro del término anterior, se programe una valoración médica con el fin de que se verifique la necesidad de este insumo y en caso de ordenarse, la parte accionada deberá proveerlo en las condiciones que determine el galeno.

2.2. Que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre a la señora María Del Carmen Peluffo Núñez un frasco de crema antipañalitis y que, concomitante a ello, en el mismo término, se programe una valoración médica con el fin de que se verifique la necesidad de este insumo y en caso de ordenarse, la accionada deberá proveerlo en las condiciones que determine el galeno.

2.3. Que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providen cia, autorice y suministre a la señora María Del Carmen Peluffo Núñez un frasco de crema antiescara y que, concomitante a ello, en el mismo término, se programe una valoración

6 Doc. 09, Exp. Digital.13-001-33-33-003-2023-00249-01

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médica con el fin de que se verifique la necesidad de este insumo y en caso de ordenarse, la accionada deberá proveerlo en las condiciones que determine el galeno.

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médica con el fin de que se verifique la necesidad de este insumo y en caso de ordenarse, la accionada deberá proveerlo en las condiciones que determine el galeno.

2.4. Que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y programe servicio de enfermera domiciliaria 24 horas para la atención de la señora María Del Carmen Peluffo Núñez mientras que autoriza, programa y practica valoración integral de la paciente por un grupo médico interdisciplinar que evalúe las condiciones psicofísicas de la paciente, con el fin de determinar (i) la necesidad de prestación del servicio de enfermería domiciliaria a ese paciente y (ii) la intensidad horaria en que eventualmente debería ser prestado (12 o 24 horas).

En el evento en que se determine la necesidad de enfermera, la accionada deberá autorizar y garantizar la prestación de dicho servicio dentro de los tres días siguientes a la valoración realizada.

En caso de que el equipo interdisciplinario determine que no es necesario una enfermera, sino que debe operar es la figura del cuidador, deberá verificar y certificar si algún(os) miembro(s) del núcleo familiar del paciente cuenta(n) con las condiciones físicas, sicológicas, disponibilidad y la capacitación necesaria para ese efecto. Si se determina que ninguno de sus familiares o allegados puede cumplir est e rol, la accionada deberá capacitar al cuidador e indicar la intensidad horaria que se indique.

2.5. Que le brinde a la señora María Del Carmen Peluffo Núñez el tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado del carcinoma escamo celular bien d iferenciado

capacitar al cuidador e indicar la intensidad horaria que se indique.

2.5. Que le brinde a la señora María Del Carmen Peluffo Núñez el tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado del carcinoma escamo celular bien d iferenciado infiltrante de pulmón derecho, la demencia vascular, diabetes mellitus, hipertensión arterial, incontinencia urinaria y desnutrición proteico calórica severa que padece, para lo cual deberán autorizar y suministrar en forma oportuna y continua, sin dilaciones y sin imponerle ningún tipo de barreras administrativas, todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio que prescriba su médico tratante en relación con esas enfermedades y afecciones.

TERCERO: Ordenar a la parte accionada, acreditar ante este Despacho, el cumplimiento de las órdenes de amparo impartidas en este fallo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al vencimiento del término previsto para su acatamiento.

CUARTO: Negar la pretensión relativa al suministro de pañitos húmedos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Como fundamento de su decisión manifestó que, la SU-508 de 2020 unificó reglas en materia de autorización por vía de tutela de paños húmedos, pañales, cremas antiescaras y de prestación del servicio de enfermería domiciliaria, en cuanto a los pañitos húmedos no encontró probado que los accionantes no contaran con los recursos suficientes para costearlos, por lo que fue negado.

Frente a los pañales desechables y cremas antipañalitis , indicó que la SU,

accionantes no contaran con los recursos suficientes para costearlos, por lo que fue negado.

Frente a los pañales desechables y cremas antipañalitis , indicó que la SU, adujo que debían ser suministrados de manera directa su existe prescripción médica y se solicita su suministro por medio de acción de tutela , encontrando probado que la señora Peluffo Núñez, padece incontinencia urinaria, deterioro mental, además tiene dependencia total de un tercero y camina muy poco, aspecto que implícitamente indica que no siempre pueda controlar sus esfínteres y que en ocasiones impredecibles realice sus necesidades fisiológicas mientras este sentada o acostada, siendo estos implementos de aseo necesarios para la preservación de su salud y13-001-33-33-003-2023-00249-01

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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mantenimiento de su vida en condi ciones de dignidad , por lo que autoriz ó los mismos, condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, sin que para ello sea necesaria la acreditación de falta de recursos para asumir su costo.

En cuanto a las cremas a ntiescaras, manifestó que al padecer diabetes mellitus, enfermedad aumenta el riesgo de que se generen ulceras o heridas y dificulta el proceso de su curación, resulta necesaria para la prevención de las mismas, por lo que dispuso su suministro condicionad o a la posterior

mellitus, enfermedad aumenta el riesgo de que se generen ulceras o heridas y dificulta el proceso de su curación, resulta necesaria para la prevención de las mismas, por lo que dispuso su suministro condicionad o a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, sin que para ello sea necesaria la acreditación de falta de recursos para asumir su costo.

Finalmente, con relación al servicio de enfermería, indicó que la accionante es una adulta mayor con un muy grave estado de salud, que se encuentra incursa en una serie de circunstancias que generan serias limitaciones y dependencia para actividades cotidianas, que además su núcleo familiar se compone de otro adulto mayor de 82 años y de su hija de 56 años, que padece ansiedad no especificada la cual debe ser vista por siquiatría. Por lo anterior, ordenó el servicio de enfermera domiciliaria 24 horas, desde el momento de notificación del fallo y mien tras que, el accionado autorice y programe valoración integral del paciente por médico geriatra o internista tratante, teniendo en cuenta las condiciones físicas y psicológicas de la paciente y las condiciones en que se encuentre su núcleo familiar; en caso afirmativo, la accionada deberá continuar autorizando y garantizando la prestación de dicho, en la intensidad horaria que determine, servicio dentro de los tres (3) días siguientes a la valoración médica.

Agregó a la orden anterior que, en caso de no recomendar enfermera sino la figura de cuidador se deberá estudiar y certificar si algún miembro(s) de la familia de la señora Peluffo Núñez, cuenta con las condiciones física, psicológicas, disponibilidad de tiempo y la capacitación necesaria para

la figura de cuidador se deberá estudiar y certificar si algún miembro(s) de la familia de la señora Peluffo Núñez, cuenta con las condiciones física, psicológicas, disponibilidad de tiempo y la capacitación necesaria para tales efectos. En este escenario, si se determina que ninguno de sus familiares o allegados puede cumplir este rol, deberá brindarse el servicio de cuidador por parte de la accionada dentro de los tres (3) días siguientes a la emisión del concepto por parte del galeno, con la intensidad horaria qu e este indique.

3.5. IMPUGNACIÓN7

La accionada reiteró lo manifestado en la co ntestacion, sin embargo, agregó que, la atención en la UNION TEMPORAL FERRONORTE fue hasta el día 31 de mayo de 2023, por lo que, a partir del día 01 de junio de 2023 empezó a prestar los servicios de salud la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL

7 Doc. 12 Exp. Digital.13-001-33-33-003-2023-00249-01

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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MAISFEN, por lo que es la directamente responsable de la prestacion de los servicios de salud.

En virtud de lo anterior, adujo que requirió a MAISFEN el cumplimiento del fallo a través de comunicación No. OAJ - 202301300108741 de fecha 15 de junio de 2023, y a la a la firma interventora CONSORCIO FERROSALUD 2020, en aras

a través de comunicación No. OAJ - 202301300108741 de fecha 15 de junio de 2023, y a la a la firma interventora CONSORCIO FERROSALUD 2020, en aras de garantizar que, los contratistas ejecuten a cabalidad la prestación de servicios en términos de oportunidad y calidad en los servicios de salud en lo que respecta al cumplimiento de fallos de tutela y haga el respectivo seguimiento del cumplimiento de dic ho fallo de tutela a la IPS en mención . Agregó que, las requeridas no rindieron el informe, ni allegaron soportes.

Solicitó que se ordene el recobro al ADRES el valor de los insumos ordenados, y que la orden se diriga a la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN toda vez que es la llamada contractualmente a dar cumplimiento estricto a la orden judicial.

3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto de fecha 23 de junio de 2023 8 , se concedió la impugnación interpuesta por el accionante, siendo asignado el conocimiento del asunto a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuad o el día 30 de junio de 20239, por lo que se admitió mediante auto del 06 de julio de la misma calenda10. Mediante auto del 26 de julio de esta calenda, se ordenó la vinculación de la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN11

IV. -CONTROL DE LEGALIDAD.

Revisado el expediente , se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.

Revisado el expediente , se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2 Problema jurídico

8 Doc. 14 Exp. Digital. 9 Doc. 16 Exp. Digital. 10 Doc. 21 Exp. Digital. 11 Doc. 24 Exp. Digital.13-001-33-33-003-2023-00249-01

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe en esta instancia es el siguiente:

En el presente asunto, se cumplen los requisitos que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela?

De resolverse favorablemente el interrogante anterior, se entrará a examinar si: ¿Debe revocarse la orden impuesta en primera instancia al Fondo de Ferrocarriles, como quiera que la misma debió dirigirse contra la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN, por ser la responsable directa de la prestación de los servicios de salud de la accionante?

5.2 . Tesis de la Sala

Ferrocarriles, como quiera que la misma debió dirigirse contra la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN, por ser la responsable directa de la prestación de los servicios de salud de la accionante?

5.2 . Tesis de la Sala

La Sala CONFIRMARÁ el amparo concedido en primera instancia, pero modificará la orden impuesta al FPS, en su numeral segundo, en el sentido de incluir como destinataria de la misma a la UNION TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN, por estar demostrado que, a la primera de estas en tidades le corresponde atender las contingencias de salud de los afiliados de la antigua empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y administrar dichas prestaciones asistenciales, a través de la IPS mencionada, institución contratada para prestar los s ervicios integrales de salud en forma directa a los beneficiarios del FPS, siendo obligación de esta última garantizar la efectividad e integralidad del servicio prestado, motivo por el cual está llamada a adelantar los trámites internos dentro de su red integral de prestadores de servicios de salud.

5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela; (ii) El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia; y (iii) Caso concreto.

5.4.1 Generalidades de la acción de tutela.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos

de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisió n de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.

Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza13-001-33-33-003-2023-00249-01

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de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.

Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es d e carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, o en su lugar la persona que requiere la

al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, o en su lugar la persona que requiere la intervención del juez constitucional se encuentre en una posición de indefensión que no le permita acudir a la vía ordinaria.

Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrume nto transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

5.4.2 El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

El derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del Estado, en virtud del cual se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad 12 . Este derecho ha sido o bjeto de numerosos pronunciamientos por parte de la Honorable Corte Constitucional, la cual ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgáni ca funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser13”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”.

presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser13”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuid