TA BOL-13001333300320240013401-(20-06-2024)

Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

Código: FCA - 008

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Fecha: 03-03-2020 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias D. T. y C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de Tutela Radicado 13001-33-33-003-2024-00134-01 Accionante Fabio Casolla Accionada Distrito de Cartagena - Secretaría de PlaneaciónGerencia de Espacio Público y Movilidad. Vinculado Policía Metropolitana de Cartagena Tema Derecho de petición y debido proceso/ Falta de legitimación en la causa por activa Magistrado Ponente Ó scar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 15 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual, se declaró improcedente la acción de tutela. III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1. Pretensiones1. La parte accionante solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de petición, vida digna, mínimo vital y móvil, e igualdad. En consecuencia, solicitó que se ordene a la Secretaría de Planeación Distrital, brindar una respuesta de fondo de la solicitud presentada el día 3 de abril de 2024, por el Parque Comercial Pierino Gallo. Igualmente, pide que se ordene a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, devolver todos los bien muebles incautados; y que se ordene a la Secretaría de Planeación Distrital que emita informe donde se encuentre relacionados y delimitados espacialmente considerados espacios públicos de las zonas colindantes al Parque Comercial Pierino Gallo. 1 Folio 4 del archivo 01 de la carpeta

y que se ordene a la Secretaría de Planeación Distrital que emita informe donde se encuentre relacionados y delimitados espacialmente considerados espacios públicos de las zonas colindantes al Parque Comercial Pierino Gallo. 1 Folio 4 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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3.1.2. Hechos2. Refiere la parte accionante que, es propietario de los restaurantes Olio & Pomodoro y Vino & Cocina, ubicados en el barrio el Laguito, Av. Almirante Brion o Av. 1a, en los locales 109 y 111 del Parque Comercial Pierino Gallo, que ha venido solicitando, desde el año 2004, al Distrito de Cartagena, que informara, demarcara y delimitara, los espacios comprendidos como públicos, privados y, a su vez, se certificaran por las mismas funciones que se derivan de su competencia como autoridad territorial. Aduce que, por autorización del Parque Comercial, los restaurantes vienen utilizando 9 metros cuadrados, comprendidos desde la fachada de los locales hasta la limitación que, según entiende, comprende zona común de la propiedad horizontal, bien de uso privado. Afirma que, el día 3 de abril de 2024, el Parque Comercial Pierino Gallo en cabeza de su administradora, por medio de apoderado judicial, presentó petición a la Secretaría de Planeación Distrital del Distrito de Cartagena, solicitando una inspección y posterior certificación y delimitación, donde se describa la naturaleza y uso específico del suelo, de las zonas colindantes por lo comprendido como fachada del Parque Comercial; sin embargo, hasta la fecha de presentación de la tutela la entidad no ha dado respuesta a la petición. Señala que, el 26 de abril del presente año, se realizaron acciones de recuperación del espacio público, por parte del personal de la Gerencia de Espacios Públicos y movilidad del Distrito de Cartagena, despojando a los restaurantes de sus mesas y sillas; y que, el día 27 de abril de 2024, el personal de esa dependencia, se acercó nuevamente a los establecimientos, impidiéndoles realizar la actividad comercial propia de los locales. Refiere el accionante que los restaurantes cuentan con un número de 12 empleados, que

sillas; y que, el día 27 de abril de 2024, el personal de esa dependencia, se acercó nuevamente a los establecimientos, impidiéndoles realizar la actividad comercial propia de los locales. Refiere el accionante que los restaurantes cuentan con un número de 12 empleados, que dependen de la actividad comercial de dichos establecimientos y que las accionadas antes de las diligencias descritas no habían notificado por ningún medio a su poderdante y, mucho menos, al parque comercial. 3.2. CONTESTACIÓN 2 Folios 01-03 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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3.2.1. Secretaria de Planeación Distrital3. Solicita que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que la entidad dio respuesta mediante oficio AMC-OFI-0046652-2024, a la petición con radicado EXT-AMC-24-0040666, enviando la respuesta al correo electrónico suministrado por el peticionario. De igual manera, pone de presente que en el presente caso se ha configurado la temeridad, pues anteriormente se había recibido en la Secretaría una acción de tutela acerca del mismo derecho de petición con radicado EXT-AMC-24-0040666, tramitada en el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, bajo el radicado 13-001-40-09-014-2024-00-150-00, actuando también como apoderado el Dr. Javier Guillermo Pérez Sarabia. 3.2.2. Gerencia de Espacio Público y Movilidad4. El Gerente de Espacio Público y Movilidad solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que la entidad no ha adelantado acciones que la hagan responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, toda vez que, las acciones encaminadas a la protección del espacio público son ejercidas por la Policía Metropolitana de Cartagena. Señala que, la entidad no es la encargada de realizar el estudio técnico solicitado por el accionante, ni es la autoridad de Policía para ejercer los controles a las ocupaciones indebidas sobre el espacio público, pues sus funciones van dirigidas a la articulación con las entidades competentes, la implementación, y manejo de políticas y planes relacionados con el espacio público y la movilidad. 3.2.3. Policía Metropolitana de Cartagena5. Rindió informe argumentando que, no se vislumbra existencia alguna de vulneración a los derechos fundamentales del accionante

y manejo de políticas y planes relacionados con el espacio público y la movilidad. 3.2.3. Policía Metropolitana de Cartagena5. Rindió informe argumentando que, no se vislumbra existencia alguna de vulneración a los derechos fundamentales del accionante por parte de la entidad, teniendo en cuenta que, si bien el 27 de abril del 2024, en el Centro Comercial Pierino Gallo se llevaron a cabo actividades relacionadas con el 3 Folios 07-10 del archivo 11 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Folios 02-09 del archivo 12 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 5 Folios 02-07 del archivo 16 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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Plan Titan 24, implementado por el alcalde mayor del Distrito de Cartagena, tendientes a fortalecer la seguridad ciudadana, a través de operativos integrales y coordinados; no se realizó ningún procedimiento de incautación de los elementos del restaurante como se manifiesta en la acción de tutela. Indicó que, las actas de incautación relacionadas en el proceso pertenecían a otros procedimientos realizados el mismo día a otros establecimientos aledaños, distintos a los del señor Fabio Casolla, por lo tanto, teniendo en cuenta la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales, y la falta de material probatorio, solicita que sean negadas las pretensiones del accionante. 3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. Mediante sentencia de fecha 15 de mayo de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no cumplía con el requisito de legitimación en la causa por activa. Como fundamento de su decisión, sostuvo que la acción de tutela no se presentó en nombre propio, ni se acreditó la existencia de un mandato otorgado en debida forma para ejercer la representación judicial, pues el poder allegado con la demanda no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 74 del CGP y las exigencias previstas en el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022. 3.4. IMPUGNACIÓ N7. La parte accionante impugnó el fallo de tutela, por considerar que el fallador incurre en error esencial del derecho, por errónea interpretación de sus principios, fundándose en consideraciones inexactas, negándose a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, en desarrollo de las etapas procesales, no existen vicios procesales que acarren

consideraciones inexactas, negándose a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, en desarrollo de las etapas procesales, no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver. 6 Archivo 17 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 7 Folios 02-03 del archivo 14 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la presente acción de tutela. 5.2. Cuestión previaSobre la Temeridad alegada. Con respecto a la posible temeridad alegada por la Secretaría de Planeación Distrital, por la concurrencia de dos acciones de tutela, con los mismos hechos, bajo las mismas pretensiones, y el mismo apoderado judicial, debe señalarse que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone que la actuación temeraria se configura cuando se presenta la misma acción de tutela por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, sin motivo expresamente justificado. Por lo tanto, de acuerdo a los pronunciamientos constitucionales, para que se configure el fenómeno de la temeridad es necesario que las acciones de tutela presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a saber, i) se trata de las mismas partes, ii) se plantean los mismos hechos y iii) la misma solicitud8. Sin embargo, ello no se configura en el caso concreto, teniendo en cuenta que, una vez realizada la consulta sobre el proceso con radicado 13-001-40-09-014-2024-00-150-00 tramitado en el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Cartagena, se observa que, la tutela fue presentada por el mismo apoderado, bajo los mismos hechos y pretensiones, en contra de las mismas entidades accionadas, pero los titulares de los derechos, es decir, los accionantes son personas diferentes. Así, no es posible declarar la temeridad en el asunto que nos ocupa, debido a que no logran configurarse todas las exigencias para ello, pues en las acciones de tutela

las mismas entidades accionadas, pero los titulares de los derechos, es decir, los accionantes son personas diferentes. Así, no es posible declarar la temeridad en el asunto que nos ocupa, debido a que no logran configurarse todas las exigencias para ello, pues en las acciones de tutela presentadas, una ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Cartagena y la otra ante esta Corporación, no existe identidad de parte, con respecto a los accionantes, titulares de los derechos invocados. 8 Corte Constitucional Sentencia SU027-21Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.3. PROBLEMAS JURÍDICOS Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y las pruebas obrantes en el expediente, le corresponde a la sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe declararse improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de legitimación en la causa? En caso afirmativo, deberá resolverse el siguiente interrogante: ¿Existe vulneración de los derechos al debido proceso, petición, vida digna, mínimo vital y móvil e igualdad por parte de las entidades accionadas? 5.4. TESIS DEL TRIBUNAL La Sala de decisión considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la improcedencia por falta de legitimación en la causa por activa, no por la falta de poder de su representante judicial, sino frente al derecho de petición, puesto que, al no ser el titular del mismo no está legitimado para solicitar su amparo. Por otro lado, respecto a lo pretendido por el actor en cuanto a la devolución de los bienes muebles incautados y demás derechos invocados, se sustentará que no se encuentran acreditadas siquiera sumariamente las actuaciones por parte de las entidades demandadas, ni se vislumbra la existencia de vulneración alguna respecto de los derechos invocados. 5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver la presente impugnación de tutela, se tendrán en cuenta las siguientes normas y jurisprudencia: Ø El artículo 86 de la Constitución Política que establece las generalidades de la acción de tutela. Ø El artículo 23 de la Constitución Política que prevé la regulación general del derecho fundamental de petición.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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Ø Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de abril de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Rad. 11001-03-15-000-2023-00601-00 Sobre el núcleo esencial del derecho fundamental de petición. Ø Corte Constitucional, Sentencia T-607/15, Sentencia T-269/20. 5.6. CASO CONCRETO. 5.6.1. Relación de pruebas relevantes. - Petición del día 03 de abril de 2024 presentado por el Parque Comercial Pierino Gallo y recibido mediante oficio No. EXT-AMC-24-00406669. - Certificados expedidos por la administración del Parque Comercial Pierino Gallo de los establecimientos denominados Olio & Pomodoro y Vino & Cocina10. - Fotografías de los establecimientos comerciales aportados por el actor11. - Oficio AMC-OFI-0046652-2024, sobre la respuesta a la petición presentada por el Parque Comercial Pierino Gallo12. - Actas de incautación de elementos por parte de la Policía Metropolitana de Cartagena13. - Comunicado oficial GS-2024-041070-MECAR de fecha 12 de mayo de 2024, suscrito por el Intendente Comandante CAI El Laguito14. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico 5.6.2.1. Procedencia de la acción. En el presente asunto, la parte accionante acude al mecanismo de protección constitucional con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de petición, vida digna, mínimo vital y móvil, e igualdad, por la presunta vulneración por parte de las entidades accionadas. El juzgado de primera instancia consideró que no era procedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de legitimación en la causa por

proceso, derecho de petición, vida digna, mínimo vital y móvil, e igualdad, por la presunta vulneración por parte de las entidades accionadas. El juzgado de primera instancia consideró que no era procedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de legitimación en la causa por 9 Folios 01-05 del archivo 03 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 10 Archivo 04 y 05 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 11 Archivo 06 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 12 Folios 02-05 del archivo 11 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 13 Folios 01-03 del archivo 13 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 14 Folios 04 del archivo 16 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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activa, teniendo en cuenta que el poder otorgado no cumple con lo establecido en el artículo 74 del CGP y el articulo 5 de la ley 2213 de 2022. En consecuencia, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela, especialmente en lo relacionado con la legitimación en la causa por activa. a). De la legitimación en la causa por activa Uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es que quien la instaure se encuentre legitimado en la causa por activa, para buscar la salvaguarda de los derechos fundamentales que se invocan. En el caso concreto, se tiene que quien presenta la acción de tutela, es el señor Javier Guillermo Pérez Sarabia, actuando como apoderado del señor Fabio Casolla titular de los derechos invocados, anexando junto con la demanda un poder especial otorgado con la firma manuscrita del señor Fabio Casolla, sin una constancia notarial o de envío por medios electrónicos. Respecto a el apoderamiento judicial en materia de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “Es un acto jurídico formal, por lo que se debe realizar por escrito. En segundo lugar, se concreta en un escrito llamado poder que se presume auténtico. En tercer lugar, se debe tratar de un poder especial. En cuarto lugar, el poder otorgado en un determinado proceso no se entiende conferido para instaurar procesos diferentes. Finalmente, el destinatario del acto de apoderamiento solo se puede tratar de un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional.”15 (subrayas y negrillas fuera del texto original) Contrario a lo decidido por el juez de

primera instancia, sobre los requisitos que debe reunir el poder judicial de conformidad con el artículo 74 del CGP 5 de la ley 2213 de 2022, para estar legitimados en la causa por activa, advierte la Sala que, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, los poderes en las acciones de tutela se presumen auténticos. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el poder aportado con la demanda cumple con las exigencias, esto es, consta por escrito, con las 15 Corte Constitucional Sentencia T/105-23Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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especificaciones para lo cual fue otorgado y ejercido por un profesional del derecho con tarjeta profesional habilitada, es dable afirmar que se encuentra legitimado para presentar la acción de tutela. A pesar de lo anterior, no es posible predicar la legitimación en la causa por activa respecto del derecho de petición invocado por el accionante, toda vez que, el único legitimado para perseguir su protección judicial en caso de una presunta vulneración, será aquel que en su oportunidad haya presentado el escrito de petición. En el asunto en cuestión, está acreditado que quien presenta la solicitud ante la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena es la representante legal del Parque Comercial Pierino Gallo, por intermedio de apoderado; por lo tanto, al ser no ser el señor Fabio Casolla el titular del derecho de petición no le asiste legitimación en la causa por activa para exigir el amparo del referido derecho fundamental. b) Sobre la vulneración de los demás derechos fundamentales invocados En lo que respecta a si existe vulneración de los derechos al debido proceso, vida digna, mínimo vital y móvil, e igualdad del accionante, por parte de la Gerencia de Espacio Públicos y Movilidad y la Policía Metropolitana de Cartagena, como entidad vinculada al proceso, por las actuaciones desplegadas en el marco de operativos encaminados a la recuperación del espacio público; es dable concluir que no es posible el amparo por vía de tutela de los derechos invocados, por las siguientes razones: En el escrito de tutela se afirma que el 26 de abril de 2024, fueron incautadas por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, las sillas y mesas de los establecientes comerciales de los cuales es propietario el señor Fabio Casolla y que el 27 de abril del mismo año, el personal de esa dependencia se acercó nuevamente a los establecimientos, impidiéndoles realizar la actividad comercial propia de los locales. Contrario

las sillas y mesas de los establecientes comerciales de los cuales es propietario el señor Fabio Casolla y que el 27 de abril del mismo año, el personal de esa dependencia se acercó nuevamente a los establecimientos, impidiéndoles realizar la actividad comercial propia de los locales. Contrario a lo afirmado por el accionante, las pruebas que reposan en el plenario no permiten tener por acreditadas dichas actuaciones. Se aportaron tres (3) fotografías16 que reflejan las imágenes de un grupo de personas consumiendo alimentos en un espacio exterior; sin embargo, tales imágenes no permiten tener certeza sobre el lugar donde se registraron, las 16 Archivo 06, carpeta primera instancia, del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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personas que las tomó, la fecha, ni es posible determinar que se adelantaron operativos de recuperación del espacio público. La Gerencia de Espacio Público y Movilidad aportó las actas de incautación de fecha 26 de abril de 202417, que dan cuenta de los operativos adelantados en esa fecha, en el barrio El Laguito, restaurante Marea y el Mini Market Mare Kiaro. En ese orden, de ellas no se desprende que los elementos incautados pertenezcan a los establecimientos comerciales de los cuales manifiesta ser propietario el accionante, específicamente de los restaurantes Olio & Pomodoro y Vino & Cocina. Tampoco existe prueba alguna que permita tener por cierto la de Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito de Cartagena, o alguna de las entidades accionadas, le haya prohibido continuar con la actividad comercial de los restaurantes de los que dice ser propietario el actor. Cabe señalar que, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha hecho alusión a que la carga probatoria recae sobre quien instaura la acción de tutela y en el presente asunto, el actor no logra acreditar se realizaron operativos que dieran lugar a la presunta vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, se reitera que, en el presente caso, no se evidencian las actuaciones administrativas tendientes a afectar el desarrollo de la actividad comercial del accionante, ni se observa que se esté frente a un perjuicio irremediable o debilidad manifiesta que permita hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio con medidas urgentes, impostergables e inmediatas; por lo tanto, no se vislumbra vulneración alguna respecto de los derechos invocados por el actor. En síntesis, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la improcedencia por falta de legitimación por activa, pero por razones diferentes, no por la indebida representación judicial, sino respecto del derecho de petición invocado por la parte accionante.

los derechos invocados por el actor. En síntesis, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la improcedencia por falta de legitimación por activa, pero por razones diferentes, no por la indebida representación judicial, sino respecto del derecho de petición invocado por la parte accionante. Adicionalmente, se negará el amparo de los demás derechos fundamentales, como quiera que no se observa vulneración alguna por parte de las entidades accionadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando 17 Folio 1 – 3, archive 13, carpeta primera instancia, del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-003-2024-00134-01

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justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, en lo relacionado con la improcedencia por falta de legitimación en la causa por activa, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: NEGAR el amparo de los demás derechos invocados por la parte actora, conforme a lo indicado en la parte motiva de este proveído. TERCERO: RECONOCER personería jurídica para actuar al Doctor Javier Guillermo Pérez Sarabia identificado con la Cedula de Ciudadanía No. 1.047.467.114 de Cartagena, y Tarjeta Profesional No. 312.564 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y efectos del poder conferido. CUARTO: Notifíquese de esta decisión a las partes y al juzgado de origen y remítase el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA