TA BOL-13001333300420230042101-(06-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. _________/2024

SALA DE DECISIÓN No. 6

Código: FCA - 004

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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Cartagena de Indias D. T. y C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-004-2023-00421-01 Demandante Simón Martínez Romero Demandado Nueva EPS, Centro Médico Buenos Aires SAS, Organización Clínica General del Norte Vinculado Fiduprevisora SA Tema Derecho a la salud y dignidad // suministro de paños desechables Subtema Legitimación de Fiduprevisora SA en régimen de salud docente Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar 1 resuelve impugnación instaurada por Fiduprevisora SA contra sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena el 29 de noviembre de 2023, mediante la cual se ampararon los derechos a la salud y dignidad de la accionante.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1 Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Fallo de primera instancia; y

3.4. Impugnación.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1 Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Fallo de primera instancia; y

3.4. Impugnación.

3.1. Posición de la parte demandante

2. Simón Martínez Romero presentó acción de tutela contra Nueva EPS, Centro Médico Buenos Aires SAS y la Organización Clínica General del Norte 2, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital y trabajo . Para tales

efectos solicitó3:

“PRIMERO: tutelar los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, trabajo y la estabilidad laborar reforzada por el fuero de maternidad.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, ordenar a ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, o a quien corresponda, los pañales, para mejorar mi calidad de vida”.

3. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4:

4. (1) Desde el año 2022 le diagnosticaron hipertensión arterial, diabetes mellitus, secuelas acv, constipación, incontinencia urinaria y dermatomicosis , por lo que la Nueva EPS le entregaba pañales desechables cada 3 meses.

5. (2) Luego de ser trasladado de la Nueva EPS a la Organización Clínica General del Norte, ésta no le autorizó la entrega de pañales, situación que persiste ha sta hoy y que le afecta la salud y vida digna.

1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura.

que le afecta la salud y vida digna.

1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Vinculándose a la Fiduprevisora SA. 3 Folio 3 archivo digital “01DEMANDA”. 4 Folios 1 archivo digital “01DEMANDA”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-004-2023-00421-01 Accionante Simón Martínez Romero Accionado Vinculado Nueva EPS y otros Fiduprevisora SA Decisión Confirma sentencia Página Página 2 de 7

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3.2. Posición de la parte demandada

6. La Nueva EPS5 solicitó su desvinculación del proceso, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) la petición del actor fue dirigida a la Organización Clínica General del Norte por lo que se configura una falta de legitimación en la causa de la EPS; (2) la afiliación del accionante fue cancelada por traslado de régimen ; y (3) la entidad no es la encargada de cumplir lo solicitado en la tutela.

7. Fiduprevisora6 solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación en

entidad no es la encargada de cumplir lo solicitado en la tutela.

7. Fiduprevisora6 solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) el actor “se encuentra registrado en el régimen de excepción del magisterio como COTIZANTE y en estado BENEFICIARIO, VINCULADO y atendido por la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO regiones 5” ; (2) actúa como administradora del Fomag, y en este caso se contrató a la Unión Temporal Medisalud Región 4 para la prestación de los servicio de salud a los docente s; y (3) no p uede autorizar, supervisar, ni suministrar exámenes o procedimientos médicos, ya que ello corresponde a las uniones temporales contratadas de las cuales no es superior jerárquico.

8. La Organización Clínica General del Norte 7 rindió informe , planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) no ha vulnerado derecho fundamental alguno y ha garantizado los servicios de salud requeridos por el actor; (2) no puede entregar los paños desechables pretendidos porque no han sido ordenados por la e ntidad y están fuera del contrato establecido por Fiduprevisora; (3) no se dem ostró la incapacidad económica del solicitante para adquirir los servicios que persigue; (4) la entidad actuó legalmente y no ha causado perjuicio al tutelante; (5) de impartirse orden de entrega de pañales, debe dirigirse contra el Fomag – Fiduprevisora; y si la obligación se impone a la Clínica, entonces que se le permita recobrar a aquélla entidad.

9. El Centro Médico Buenos Aires SAS no rindió informe.

de pañales, debe dirigirse contra el Fomag – Fiduprevisora; y si la obligación se impone a la Clínica, entonces que se le permita recobrar a aquélla entidad.

9. El Centro Médico Buenos Aires SAS no rindió informe.

3.3. Fallo de primera instancia

10. Mediante sentencia de 29 de noviembre de 202 38, el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena amparó los derechos fundamentales a la salud y dignidad del actor y ordenó a la Organización Clínica General del Norte -Unión Temporal y a Fiduprevisora, “garantizar y suministrarle al señor SIMÓN MARTÍNEZ ROMERO los pañales desechables talla L, en la cantidad y periodicidad que viene prescrita, debiendo garantizar en adelante una atención médica integral y oportuna”.

3.4. Impugnación y trámite de segunda instancia

11. Fiduprevisora impugnó la sentencia de primera instancia 9, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) el actor “se encuentra registrado en el régimen de excepción del magisterio como COTIZANTE y en estado BENEFICIARIO, VINCULADO y atendido por la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO regiones 5” ; (2) actúa

5 Archivo “05CONTESTACION” 6 Archivo “11Contestaciondemanda” 7 Archivo “108RESPUESTADETUTELA” 8 Archivo “13SENTENCIA”

9 Archivo “15IMPUGNACIONSIMÓNMARTÍNEZROMERO”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Tutela – Impugnación

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como administradora del Fomag, y en este caso se contrató a la Unión Temporal Medisalud Región 4 para la prestación de los servicio de salud a los docent es; y (3) no puede autorizar, supervisar, ni suministrar exámenes o procedimientos médicos, ya que ello corresponde a las uniones temporales y organismos contratadas para ese fin, de los cuales no es superior jerárquico; (4) solicitó a la entidad encargada de cumplir el fallo, las pruebas que demostraran su obedecimiento.

12. El Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena concedió la impugnación por auto de 18 de diciembre de 202310. En acta de reparto de 18 de diciembre de 202311 se asignó el asunto a esta corporación y en providencia de 19 de diciembre de 2023 se admitió para trámite de impugnación12.

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

13. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello,

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

13. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial; 5.6. Análisis del caso concreto y 5.7. Conclusión.

5.1. Competencia

14. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 (artículo 32), 1069 de 2015 13 (modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 2021 14) y el Acuerdo 6 de 202 1 de esta Corporación 15, la Sala de Decisión 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver el presente asunto.

5.2. Problema jurídico

15. La Sala deberá establecer si la Fiduprevisora está llamada a garantizar que el efectivo suministro de paños desechables que requiere el señor Simón Martínez Romero, como medida protectora de sus derechos fundamentales a la salud y dignidad. 5.3. Tesis de la Sala

16. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que concedió pretensiones de tutela y condenó a la Fiduprevisora.

10 Archivo digital “14AutoConcedeImpugnación” 11 Archivo digital “19ActaReparto”

16. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que concedió pretensiones de tutela y condenó a la Fiduprevisora.

10 Archivo digital “14AutoConcedeImpugnación” 11 Archivo digital “19ActaReparto” 12 Archivo digital “02AutoAdmiteImpugnacion” 13 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho 14 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, referente a las regla s de reparto de la acción de tutela. 15 Por el cual se conforman las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-004-2023-00421-01 Accionante Simón Martínez Romero Accionado Vinculado Nueva EPS y otros Fiduprevisora SA Decisión Confirma sentencia Página Página 4 de 7

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17. Lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha dicho que Fiduprevisora sí está llamada a realizar las actuaciones que garanticen el suministro de pañales al accionante, porque sus obligaciones contractuales inciden en

17. Lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha dicho que Fiduprevisora sí está llamada a realizar las actuaciones que garanticen el suministro de pañales al accionante, porque sus obligaciones contractuales inciden en la forma y condiciones en que se prestan los servicios de salud a las personas afiliadas al Fondo Nacional del Magisterio -calidad del tutelante-.

5.4. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela

18. En el presente caso se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque: (1) esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y dignidad; (2) el accionante es titular de los derechos violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa. De igual manera; (3) existe legitimación pasiva en la causa, porque la acción se dirigió contra quienes presuntamente ocasionaron la vulneración de los derechos invocados16; (4) se cumple el carácter subsidiario ya que la jurisprudencia constitucional 17 ha establecido que la acción de tutela es el mecanismo eficaz para perseguir la entrega de pañales; y finalmente (5) se advierte que el requisito de inmediatez se cumplió, comoquiera que la actuación enjuiciada y vulnerante se ha mantenido en el tiempo, de conformidad con lo contemplado en el artículo 6.4 del Decreto 2591 de 1991.

5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable

5.5.1. Sobre el régimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable

5.5.1. Sobre el régimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

19. De acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 , el régimen allí dispuesto no es aplicable a los afiliados del fomag, por lo que la prestación del servicio de salud de los docentes del sector público y sus beneficiarios, tiene normatividad especial.

20. En tal virtud, mediante la Ley 91 de 1989 se creó el fomag como una cuenta especial de la Nación que no tiene personería jurídica . Y s e determinó entre sus objetivos, garantizar la prestación de los servicios médicos a los docentes y sus beneficiarios.

21. A partir de lo anterior, la Corte Constitucional reco noció que : “el FOMAG garantiza la prestación del servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios, a través de distintas instituciones prestadoras de salud (IPS) ubicadas en todas las regiones del país y que son vinculadas a la Fiduprevisora S.A., de conformidad con los presupuestos que regulan la contratación estatal”18.

22. También reconoció la Corte, que los recursos del Fomag “son administrados por Fiduprevisora S.A, en virtud del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 de 21 de junio de 1990”19.

16 Más adelante se profundizará este punto respecto de Fiduprevisora 17 SU-508 de 2020 18 T-547-14

19 T-523-23TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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16 Más adelante se profundizará este punto respecto de Fiduprevisora 17 SU-508 de 2020 18 T-547-14

19 T-523-23TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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5.6. Análisis del caso concreto

5.6.1. Pruebas relevantes. Al expediente se allegaron las siguientes:

23. (1) Cédula de ciudadanía del tutelante20.

24. (2) Documentos titulados formato de autorizaciones y fórmula médica ambulatoria, expedidos por la Organización Clínica General del Norte21.

25. (3) Recetarios expedidos por Servicios Médicos Buenos Aires22.

26. (4) Historia Clínica proferida por Servicios Médicos Buenos Aires23.

27. (5) Certificación de dependencia funcional y documento sobre valoración de dependencia total, severa, moderada y leve24.

28. (6) Documentos titulados división nacional de informática planilla de aportes25, Plan de Manejo26, y cobertura y plan de beneficios27.

dependencia total, severa, moderada y leve24.

28. (6) Documentos titulados división nacional de informática planilla de aportes25, Plan de Manejo26, y cobertura y plan de beneficios27.

5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable

29. Para la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por los

siguientes argumentos:

30. (1) En primer lugar, se deja claro que no está en discusión la vulneración de los derechos a la salud y dignidad del accionante por la falta de autorización y suministro de pañales que necesita por las enfermedades que padece. Nada de ello se reprocha en la impugnación.

31. La falta de discusión sobre ese asunto, concuerda con lo probado en el expediente, pues de las historias clínicas y recetas, se extrae: el actor fue diagnosticado con hipertensión arterial, diabetes mellitus, secuelas acv, constipación, incontinencia urinaria y dermatomicosis.

32. Igualmente, se evidencia prescripción médica a favor del tutelante, relativa al suministro de pañales desechables talla L por un período de 90 días, y un cambio de cada 8 horas.

33. También quedó demostrado en el trámite de primera instancia y no se reprocha en la impugnación, que con el inicio de la prestación de servicios de salud del actor, en el régimen especial del magisterio, no le han sido entregados los pañales requeridos.

20 Folio 6 y 35 archivo “01DEMANDA”. 21 Folio 5, 7, 29, 31, 34 y 36 archivo “01DEMANDA”.

el régimen especial del magisterio, no le han sido entregados los pañales requeridos.

20 Folio 6 y 35 archivo “01DEMANDA”. 21 Folio 5, 7, 29, 31, 34 y 36 archivo “01DEMANDA”. 22 Folio 8,9 y 12, 13, 20, 21, 26, 27, 32, 33, 37 y 38 archivo “ 01DEMANDA”. 23 Folios 10-11, 16-17, 22-23 archivo “01DEMANDA”. 24 Folios 14, 15, 18 y 19, 24. 25 archivo “01DEMANDA”. 25 Folios 17-19 archivo “02PRUEBAS”. 26 Folio 28 y 39 archivo “01DEMANDA”.

27 “09ANEXONo1COBERTURAPLANDEBENEFICIOS”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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34. Lo anterior es reprochable, como lo consideró el a-quo, en la medida que:

35. a) La jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que los pañales no se encuentran excluidos del plan básico de salud28.

34. Lo anterior es reprochable, como lo consideró el a-quo, en la medida que:

35. a) La jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que los pañales no se encuentran excluidos del plan básico de salud28.

36. b) La Corte Constitucional: “ha ordenado el suministro de pañales a pacientes que en virtud de sus patologías sufren de incontinencia urinaria y si bien es cierto la provisión de los mismos no incide de forma directa en la cura de las enfermedades que los aquejan, si les permite obtener una mejor calidad de vida y en especial cuando se ha perdido la movilidad o el control de esfínteres”29.

37. c) La alta corporación expidió sentencia de unificación 30, a través de la cual estableció subreglas que rigen el suministro de pañales , indicando que de existir prescripción médica, los pañales deben ordenarse directamente por el juez de tutela, como en este caso.

38. (2) En segundo lugar , la Sala advierte que en contravía de la impugnación, Fiduprevisora sí está llamada a realizar las actuaciones que garanticen el suministro de pañales al accionante, porque sus obligaciones contractuales inciden en la forma y condiciones como se prestan los servicios de salud a las personas afiliadas 31 al Fondo

Nacional del Magisterio.

39. La tesis planteada, se justifica con las siguientes razones:

40. El máximo tribunal constitucional determinó que: “el FOMAG garantiza la prestación del servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios, a través de distintas instituciones prestadoras de salud

39. La tesis planteada, se justifica con las siguientes razones:

40. El máximo tribunal constitucional determinó que: “el FOMAG garantiza la prestación del servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios, a través de distintas instituciones prestadoras de salud

(IPS) ubicadas en todas las regiones del país y que son vinculadas a la Fiduprevisora S.A., de conformidad con los presupuestos que regulan la contratación estatal”32.

41. También reconoció el supremo órgano judicial, que los recursos del Fomag: “son administrados por Fiduprevisora S.A, en virtud del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 de 21 de junio de 1990”33.

42. A partir de lo anterior, la Corte Constitucional sentó jurisprudencia relativa a que: (1) Fiduprevisora cuenta con legitimación por pasiva para responder por la garantía en salud de los afiliados al fomag, ya que administra los recursos de éste destinados para tal fin; (2) si el servicio de salud se presta a través de otra entidad contratada, Fiduprevisora no queda exonerada de su deber de hacer cumplir la adecuada atención médica del afiliado; (3) las obligaciones de la fiduciaria, le dan influencia en el aludido servicio de salud.

43. Al respecto, dijo la corporación que:

“En este orden de ideas, si es con los recursos del FOMAG con que se debe garantizar la atención en salud al personal de docentes cubierto por la Ley 91 de 1989, y éste, en tanto patrimonio autónomo que es, goza de capacidad legal para ser parte en un proceso judicial por conducto de su vocera, es claro que respecto de

28 Sentencia T-528 de 2019

capacidad legal para ser parte en un proceso judicial por conducto de su vocera, es claro que respecto de

28 Sentencia T-528 de 2019 29 Sentencia T-528 de 2019 30 SU-508 de 2020 31 El accionante pertenece al magisterio, como lo dijo la propia Fiduprevisora en el informe que rindió. Al respecto, indicó que el tutelante “se encuentra registrado en el régimen de excepción del magisterio como CO TIZANTE y en estado BENEFICIARIO, VINCULADO ”. 32 T-547-14

33 T-523-23TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-004-2023-00421-01 Accionante Simón Martínez Romero Accionado Vinculado Nueva EPS y otros Fiduprevisora SA Decisión Confirma sentencia Página Página 7 de 7

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Fiduprevisora S.A. s e predica también legitimación en la causa por pasiva, en su condición de vocera y administradora del aludido Fondo. Si bien esta última no provee directamente servicios de salud, sus obligaciones contractuales ciertamente inciden en las condiciones de su prestación a las personas afiliadas al Magisterio, como la aquí agenciada.

32. Por lo demás, contrario a lo manifestado por dicha sociedad en su contestación a la solicitud de

obligaciones contractuales ciertamente inciden en las condiciones de su prestación a las personas afiliadas al Magisterio, como la aquí agenciada.

32. Por lo demás, contrario a lo manifestado por dicha sociedad en su contestación a la solicitud de amparo, el hecho de que ella haya contratado con la IPS el suministro de los servicios de salud a los afiliados al Magisterio en modo alguno la releva de sus responsabilidad (sic) como administradora del FOMAG de hacer cumplir el objetivo de garantizar la atención médica a dicho personal. Por consiguiente, acertó el juzgado de instancia en vincular al trámite de tutela a Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG.

33. En suma, para la Sala, dentro del presente recurso de amparo, se encuentra superado a todas luces el requisito de legitimación por pasiva frente a las entidades accionada y vinculada, toda vez que éstas tienen la capacidad legal para ser llamadas a responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos invocados por encontrarse directa o indirectamente relacionadas con la prestación de los servicios de salud de la agenciada”34.

44. En síntesis, la Sala concluye que fue acertada la decisión de primera instancia, al incluir a la Fiduprevisora entre las entidades encargadas de garantizar el suministro efectivo de pañales al señor Simón Martínez Romero. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.

VI.– DECISIÓN

45. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de

de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena el 29 de noviembre de 2023, por las razones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: Por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En caso de no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen sin necesidad de auto que lo ordene.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado por la Sala No. 6 de la fecha.

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