TA BOL-13001333300520130034606-(06-02-2024)

Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

AUTO INTERLOCUTORIO No. 82 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias D. T. y C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Consulta incidente de desacato de tutela Radicado 13001-33-33-005-2013-00346-06 Incidentante Candelaria E. Quintana Ricardo actuando como agente oficioso de su hija KMAQ Incidentado Heyliana Guzmán López en su calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS Tema Derecho a la salud Magistrado Ponente Oscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir sobre el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato a sentencia de tutela impuesta, mediante auto del 26 de enero de 2024 , por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena a la señora Heyliana Guzmán López, en calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS.

III.- ANTECEDENTES

La señora Candelaria E. Quintana Ricardo, actuando como agente oficioso de su hija , promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS , por

III.- ANTECEDENTES

La señora Candelaria E. Quintana Ricardo, actuando como agente oficioso de su hija , promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS , por considerar que dicha entidad no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 7 de octubre de 20131.

3.1. La orden de tutela2

Mediante sentencia de tutela de fecha siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso:

“PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud a la menor Karla María Alcalá Quintana , vulnerado por la NUEVA EPS SA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A. si no lo ha hecho todavía, autorizar el procedimiento VENTRICULOSTOMÍA ENDOSCOPICA CEREBRAL (TERCER VENTRICULOSTOMÍA), a la menor KARLA ALCALA QUINTANA, en un término no

1 Archivo “01SolicitudIncidenteDesacato” del expediente digital. 2 Archivo “05AutoSanciona”, del expediente digital.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de

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superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo. Del cumplimiento de esta orden deberá informar la accionada al despacho…”

TERCERO: ORDENAR a la N UEVA E.P.S. S.A. proporcionar a la menor el tratamiento integral que requiere en razón de su padecimiento HIDROCEFALIA SUPRAACUEDUCTAL, sin demoras ni barreras administrativas que impidan el acceso a los servicios de salud (…)

3.2. Intervención de la parte incidentada3

La Nueva EPS rindió el informe solicitado , manifestando que se envió correo electrónico a la IPS Bienestar Bolívar , solicitando envío de programación o soporte de atención reciente de los meses de diciembre o enero de valoración por PSIQUIATRÍA, para determinar ordenamiento del medicamento que el médico considere necesario para su patología.

Por lo anterior , considera que se encuentran solucionando trámites administrativos internos para cumplir con la gestión de aquello que la accionante requiere, mientras ello se resuelve no debe ser tomado esto como prueba ni indicio alguno de que lo requerido haya sido o esté siendo negado por la entidad.

3.2.2. La decisión sancionatoria4

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena declaró en desacato del fallo de tutela del 7 de octubre de 2013, a la Dra. Heyliana Sofía

el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena declaró en desacato del fallo de tutela del 7 de octubre de 2013, a la Dra. Heyliana Sofía Guzmán López en calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS, sancionándola con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como fundamento de su decisión, sostuvo que, el mismo informe rendido por NUEVA E.P.S. da cuenta del incumplimiento del fallo de tutela de fecha 7 de octubre de 2013, mediante el cual se protegieron los derechos conculcados a un sujeto de especial protección.

Resaltó que, solamente con la apertura del incidente la accionada alega, sin soporte probatorio alguno, que está gestionando la cita de psiquiatría pero

3 Archivo “04InformeNuevaEps” del expediente digital. 4 Archivo “05AutoSanciona” del expediente digital.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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guarda silencio frente a los demás aspectos objeto del incidente y que tienen que ver con las terapias y la barrera que se está presentando para que la niña las reciba por el transporte y la imposibilidad que tenga un acompañante.

En cuanto al elemento subjetivo, señaló que el funcionario competente en dar

que ver con las terapias y la barrera que se está presentando para que la niña las reciba por el transporte y la imposibilidad que tenga un acompañante.

En cuanto al elemento subjetivo, señaló que el funcionario competente en dar cumplimiento al fallo de tutela es la Dra. Heyliana Sofía Guzmán López, en su condición de Gerente Zonal Bolívar, conforme lo señalado en el informe rendido por la entidad accionada en fecha 21 de enero de 2024, a quien se le ha garantizado su derecho a la defensa y debido proceso.

IV.-CONSIDERACIONES

4.1. De la competencia para conocer la consulta

El Tribunal es competente para decidir el presente asunto, por disposición de los artículos 86 constitucional y 37 del decreto 2591 de 1991.

4. 2. Problema Jurídico

Corresponde al Tribunal determinar si la sanción impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena a Heyliana Sofía Guzmán López, en calidad de Gerente Zonal Bolívar de la Nueva EPS, en el presente tramite incidental debe mantenerse o no.

4. 3. Tesis del Tribunal

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que, se configuran actualmente los elementos objetivo y subjetivo del desacato, pues, hasta la fecha la Nueva EPS no ha acreditado el cumplimiento de la sentencia de tutela en lo que tiene que ver con el tratamie nto integral que debe recibir la menor KMAQ, dado que no se han hecho efectivas las autorizaciones de las terapias prescritas por el neuro pediatra, ni la cita de control con el psiquiatra.

4.4. Marco jurídico y jurisprudencial

la menor KMAQ, dado que no se han hecho efectivas las autorizaciones de las terapias prescritas por el neuro pediatra, ni la cita de control con el psiquiatra.

4.4. Marco jurídico y jurisprudencial

4.4.1. Naturaleza jurídica del desacato; sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos

De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpla una sentencia de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hastaRad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) Salarios mínimos mensuales vigentes (SMMV), sin perjuicio de las sanciones penales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que “... la figura jurídica del desacato, es un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más concretam ente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos constitucionales fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”5.

las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos constitucionales fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”5.

En ese contexto , es claro que la sanción por desacato a una orden judicial proferida al interior de una acción de tutela – arresto y multa -, están previstas para la persona natural obligada a cumplir dicha orden, es decir, para la autoridad en quien recaiga la competencia funcional de acatarla, sin que sea viable tener como sujeto de la misma a una persona jurídica, frente a quien resulta improcedente la medida de arresto.

La Honorable Corte Constitucional, frente a los límites, deberes y facultades del juez del desacato ha señalado que su labor está encaminada a “ verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos.6 Ha precisado que, en ese orden, la sanción se encuentra dentro de los rangos de arresto y multa en sentencias T-113 de 2005, T014 de 2009, T-171 del mismo año, T.123 de 2010, entre otras.

4.4.2. Del trámite del inc idente de desacato y las garantías procesales que deben respetarse en su curso.

En relación con el trámite del incidente de desacato, la Honorable Corte

4.4.2. Del trámite del inc idente de desacato y las garantías procesales que deben respetarse en su curso.

En relación con el trámite del incidente de desacato, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado que debe surtirse para establecer si un fallo de tutela ha sido desacatado, debe estar rodeado por todas las garantías previstas legalmente para las partes, pero, en especial, para las autoridades que presuntamente han incumplido el fallo de tutela7.

5 Sentencia C-243 de 1996, con ponencia del Dr. Vladimir Naranjo Mesa. 6 T-271/15.MP Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Sentencia T-652/10. MP Jorge Ivan Palacio Palacio, decisión que fue reiterada en la sentencia C-367 de 2014.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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Así, la Honorable Corte Constitucional también ha establecido, especialmente en la sentencia T -459/038, que “no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental9http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-459-03.htm, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera e xpedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido

que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera e xpedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y pres ente sus argumentos de defensa”. (subrayas y negrillas nuestras).

A su vez el Consejo de Estado 10, en concordancia con lo establecido por la Corte Constitucional, ha señalado que para garantizar los derechos de defensa y debido proceso de la autoridad resp ecto de la cual posiblemente recaería la sanción por desacato, dentro del trámite incidental debe observarse lo siguiente:

1. Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, 2) Acreditar el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, 3) Verificar la notificación del fallo al funcionario, 4) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, 5) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, 6) Establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Sobre este último aspecto, precis o es enfatizar que siendo el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad de quien incurra en él no puede ser juzgada de manera objetiva, debiendo en todo caso quedar acreditada la negligencia de la persona natural como

desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad de quien incurra en él no puede ser juzgada de manera objetiva, debiendo en todo caso quedar acreditada la negligencia de la persona natural como

8 Reiterada en sentencia T-368 de 2005 y T1113 de 2005. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada 10 Ver entre otras, Sección SegundaSubsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No. 25000 -23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social y Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del catorce (14) d e febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000 -23-24-000-2012-00727-01 (AC), Actor: Eduardo Quiñones Baena, Demandado: Unidad Administrativa Especial Para la Atención y Reparación Integral A las Víctimas.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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generadora del incumplimiento del fallo, sin que el juez pueda presumir dicha responsabilidad del solo hecho del incumplimiento.

Ahora bien, respecto de la notificación de la providencia que da apertura al trámite incidental en sentencia T - 343 de 2011 la Corte Constitu cional aclaró que, si bien se debe garantizar el debido proceso y derecho de defensa de quien presuntamente incumplió el fallo, informándole tanto el inicio del incidente como de la providencia que lo define, ello no implica que debe notificárseles personalmente las mismas, puesto que sería desconocer que el incidente de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita.

4.4.3. Del cumplimiento inmediato de los fallos de Tutela

La Corte Constitucional ha recalcado cómo l a Constitución Política de Colombia, dispone sobre la acción de tutela la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado11.

En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de

En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela, sobre esto, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”.

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó los asuntos relativos a la solicitud de cumplimiento y los incidentes de desacato respecto de las órdenes impartidas por los jueces en una acción de tutela. En este sentido , en el artículo 27 del mencionado decreto se establece que una vez proferido el fallo de tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

En este sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que, el ob jetivo fundamental del Incidente de Desacato, es el cumplimiento del fallo de tutela, es por ello que se imponen las sanciones de multa y detención, en la medida que estas logran darle eficacia al cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces en sede de tutela12.

11 Sentencia T-271-15 Corte Constitucional. MP Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Sentencia T-233-18 Corte Constitucional. MP Cristina Pardo Schlesinger.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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4.5. Caso Concreto

4.5.1. Hechos relevantes probados

4.5.1.1. La menor KMAQ, hija de la señora Candelaria E. Quintana Ricardo , tiene diagnóstico de retraso mental moderado y deterioro del comportamiento de grado no especificado e hidrocefalia . Por tales padecimientos ha estado en seguimiento por neurología, endocrinología y genética13.

El 27 de octubre de 2023, fue atendida por el especialista en neurología pediátrica quien le prescribió (i)terapia ocupacional integral, dos veces por semana, por cuatro meses; (ii) terapia del lenguaje, dos sesiones por semana, por cuatro meses; (iii) psicoterapia individual, dos veces por semana, por cuatro meses14.

La Nueva EPS expidi ó autorización de servicios el 14 de noviembre de 2023, para la Fundación Encuestre para la rehabilitación neurocognitiva “Cambiando Vidas”, ubicada en el municipio de Puerto ColombiaAtlántico15.

Se le programó cita de control por psiquiatría pediátrica , para el 4 de diciembre de 2023. La Nueva EPS expidió la orden No. 7009775221 para la atención por esa especialidad en la IPS Ideas Cognitivas, con vigencia de 180

diciembre de 2023. La Nueva EPS expidió la orden No. 7009775221 para la atención por esa especialidad en la IPS Ideas Cognitivas, con vigencia de 180 días desde el 15 de noviembre de 2023 hasta el 13 de mayo de 202416.

4.5.4. Valoración de los hechos probados de cara al marco jurídico y jurisprudencial.

En la sentencia de tutela de fecha 7 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, se ordenó a la Nueva EPS, como medida de protección del derecho fundamental a la salud de la menor Karla María Alcalá Quintana, lo siguiente:

“(…) Ordenar a la NUEVA EPS si no lo ha hecho todavía, autorizar el procedimiento VENTRICULOSTOMIA ENDOSCOPICA CEREBRAL (TERCER VENTRICULOSTOMIA), a la menor KARLA ALCALA QUINTANA, en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de

13 Folio 11 – 13, archivo 01, del expediente digital. 14 Folio 10, archivo 01, del expediente digital. 15 Folio 6 - 9, archivo 01, del expediente digital. 16 Folio 4 - 5, archivo 01, del expediente digital.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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este fallo. Del cumplimiento de esta orden deberá informar la accionada al despacho…

TERCERO: Ordenar a la NUEVA EPS S.A. proporcionar a la menor el tratamiento integral que requiere en razón de su padecimiento HIDROCEFALIA SUPRAACUEDUCTAL, sin demoras ni barreras administrativas que impidan el acceso a los servicios de salud (…)”.

La accionante presenta incidente de desacato aduciendo, por un lado, que la Nueva EPS no ha efectuado el pago al psiquiatra infantil con quien su hija tenía programada una cita para el 1º de diciembre de 2023, por lo que hasta el momento la menor no ha podido asistir a la consulta.

Por otro lado, afirma que la Nueva EPS expidió pre autorización de servicios para las terapias ordenadas por el neurólogo pediatra en la IPS Cambiando Vidas, que se encuentra ubicada por fuera del perímetro urbano . De igual manera, señala que en el transporte no puede ir la acompañante de la menor y que era necesario que la Nueva EPS le suministrara un transporte individual.

Por su parte, la funcionaria competente de la Nueva EPS se limitó a informar que están solucionando los trámites administrativos internos para cumplir con la gestión requerida, sin que acompañara al informe prueba alguna.

Se tiene entonces que, a pesar de que las terapias fueron prescritas por el

que están solucionando los trámites administrativos internos para cumplir con la gestión requerida, sin que acompañara al informe prueba alguna.

Se tiene entonces que, a pesar de que las terapias fueron prescritas por el especialista en neurología pediátrica desde el 27 de octubre de 2023, hasta la fecha no se le han podido realizar a la menor debido a que fueron autorizadas a una IPS que queda en un municipio distinto al de habitación de la paciente, sin que se haya resuelto por parte de la Nueva EPS, lo relacionado con el transporte requerido para garantizar su asistencia.

Tampoco ha podido la menor asistir a la consulta con el especialista en psiquiatría pediátrica, a pesar de tenerla programada para el pasado 1º de diciembre, por falta de pago de la Nueva EPS al profesional de la salud.

Precisado lo anterior, puede concluir la Sala que en el presente caso se configuran los elementos objetivo y subjetivos requeridos para declarar en desacato a la funcionaria competente de la Nueva EPS. El elemento objetivo se cumple, en tanto se observa un incumplimiento a la sentencia de tutela, en el entendido que no se está garantizado a la paciente menor de e dad el tratamiento integral ordenado, pues se reitera, está pendiente la práctica de las terapias ordenadas y la cita de control con el psiquiatra, sin que hasta la fecha la entidad brinde una solución definitiva.Rad. 13001-33-33-005-2013-00346-01

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El elemento subjetivo también se configura, especialmente, si se tiene en cuenta que la acción de tutela que protegió los derechos de la menor es de octubre de 2013 y en el curso de diez (10) años aproximadamente se han presentado alrededor de cinco (5) in cidentes de desacato, por incumplimientos a lo ordenado en la sentencia. Ello deja ver una reiterada omisión, por parte de la entidad, en el cumplimiento de sus deberes encaminados a garantizar la prestación del servicio de salud a una menor de edad, que además tiene padecimientos de retardo mental e hidrocefalia.

Aunado a lo anterior, se echa de menos la prueba de las gestiones adelantadas por la Nueva EPS para solucionar los inconvenientes que actualmente impiden el acceso de la paciente a los servicios de salud requeridos.

En consecuencia, se confirmará la sanción impuesta a la Dra. Heyliana Sofía Guzmán López, en calidad de Gerente Zonal Bolívar de Nueva EPS.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar,

V. RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la providencia consultada de fecha 26 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

V. RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la providencia consultada de fecha 26 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta decisión y previas las anotaciones en el sistema Justica XXI Web - Tyba, remítase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ