TA BOL-13001333300520210028901-(12-04-2024)

13-001-33-33-005-2021-00289-01

Código: FCA - 008

Versión: 02

Fecha: 18-07-2017

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 18/2024

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C. , doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13-001-33-33-005-2021-00289-01

DEMANDANTE NELSY ARTETA SALAS

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FOMAG

MAGISTRADO

PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA MESADA CATORCE

SUBTEMA DOCENTE

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia 1 proferida en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demandante.

III.-ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2

3.1.1 Pretensiones

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

demandante.

III.-ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2

3.1.1 Pretensiones

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

• Que se declare la nulidad del Acto ficto configurado el 13 de julio de 2021 mediante el cual se le niega, el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

1 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “31Sentencia202100289.pdf” 2 Expediente Digitalizado, carpeta “01PrimeraInstancia”. archivo “01Demanda.pdf” folio 1-213-001-33-33-005-2021-00289-01

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• Declarar que mí mandante tiene derecho a que la parte demandada le reconozca, liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15. Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento solicita:

• Que condene al demandado a que le reconozca y pague al demandante la prima de junio establecida en el artículo 15 numeral 2, literal B de la ley 91 de 1989.

• Que se le ordene al demandado que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

• Que se ordene el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

• Que se ordene a dar cumplimiento al fallo dentro de los 30 días contados desde la comunicación.

• Que se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas.

• Que se ordene al pago de intereses moratorios.

• Condenar en costas y agencias.

3.1.2. HECHOS3

Se narra en la demanda que el demandante fue vinculado como docente en fecha posterior al 1 de enero de 1981, razón por la cual, en

3 Expediente Digitalizado, carpeta “01PrimeraInstancia” archivo “01Demanda.pdf” folio 2-313-001-33-33-005-2021-00289-01

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condición de pensionado por el FOMAG, no tiene derecho a que CAJANAL, hoy la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales “UGPP” reconozca a su favor la pensión de gracia.

Que se le reconoció la pensión de jubilación por Resolución 3258 del 25 de abril de 201 7, expedida por la secretaria de educación del Departamento de Bolívar.

Indica que presentó solicitud de reconocimiento de la prima de junio el 13 de julio de 2021, sin que se otorgara respuesta por tanto se configuró el silencio administrativo negativo.

3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, argumentó dentro de su escrito de contestación que se opone a todas y cada una las pretensiones contenidas en el escrito de demanda al considerar que las mismas carecen de supuestos f ácticos y jurídicos que logren sustentar la acción de la referencia.

Así mismo, concluyó que, “Los doc entes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en

Así mismo, concluyó que, “Los doc entes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tiene derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6° del artículo 1 del Acto Legislativo en mención.”

Señaló que, en el presente asunto se encuentra acreditado que la docente adquirió su estatus, con posterioridad de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por lo que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de junio.

Alegó como excepción de mérito la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico.

4 Expediente Digitalizado, carpeta “01PrimeraInstancia” archivo “15ContestaciónDemanda.odt”13-001-33-33-005-2021-00289-01

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En este orden de ideas, solicita NEGAR las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

En sentencia de fecha 26 de septiembre del 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, indicó que no existe argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la ley 100 de 1993, no obstante, solo hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista por la ley 100 de 1993 para los docentes “vinculados antes del 1 de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia", situación que no aplica en el caso de la parte accionante, ya que se vinculó como docente el 10 de agosto de 1994.

En ese orden, señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 previó que quienes adquieran el estatus pensional en su vigencia no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres smlmv.

Sostuvo que el demandante acredit ó que adquirió el estatus el 25 de abril de 2017, efectiva a partir del 16 de noviembre del 2016, esto es, después de

y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres smlmv.

Sostuvo que el demandante acredit ó que adquirió el estatus el 25 de abril de 2017, efectiva a partir del 16 de noviembre del 2016, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y posterior al 31 de julio de 2011, motivo por el cual solo tiene derecho a trece mesadas.

Finalmente, el a quo señaló que la demandante si bien expuso dentro del marco normativo de su dem anda que le asiste el derecho reclamado atendiendo a los criterios expuestos por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia SUJ -014-CE-S2-2019, la misma, advierte únicamente una referencia a la norma que la consagra, destacando que los docentes son merecedores de ella, sin que ello implique una regla jurisprudencial que contenga los requisitos que deban cumplirse para acceder a la misma, o que impida que se evalúen a la luz del acto legislativo 01 de 2005 advirtiéndose, por el contrario, jurisprudencia en la cual el Consejo de Estado aplica para el estudio de temas análogos el Acto Legislativo No. 01 de 2005 en cuestión.

En consecuencia, las pretensiones de la demanda fueron negadas por el juzgador de primera instancia.

5 Expediente Digitalizado, carpeta “01PrimeraInstancia”. archivo “31Sentencia202100289.pdf”13-001-33-33-005-2021-00289-01

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3.5. RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante, presentó recurso de apelación con sustento en lo siguiente:

La prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen el derecho a la pensión de gracia, incluso se considera un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y al cual tienen derecho los docentes beneficiarios de la ley 91 de 1989 en virtud de lo preceptuado en el numeral 2 literal b del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

Citó la Ley 91 de 1989 su artículo 15 numeral 2 literal b, de lo cual explicó que no podía confundirse la prima de mitad de año establecida por dicha norma con la mesada adicional de mesada catorce prevista en el artículo 142 de la Ley 100 del 93 que se paga en junio el mes de junio y, por ende, tampoco puede restringirse el alcance de dicha prima a lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aunado a lo anterior, realizó recuento jurisprudencial para reiterar que la naturaleza las mesadas relacionadas en líneas anteriores es diferente.

Con sustento en lo antes señalado, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia.

3.6. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

naturaleza las mesadas relacionadas en líneas anteriores es diferente.

Con sustento en lo antes señalado, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia.

3.6. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 11 de marzo del 20247, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de septiembre 20238, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena.

3.6.1 ALEGACIONES.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

6 Expediente Digitalizado, carpeta “01PrimeraInstancia”. archivo “33RecursoApelacion202100289.pdf” 7Expediente Digitalizado, carpeta 02SegundaInstancia archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf”. 8 Expediente Digitalizado, carpeta “01PrimeraInstancia”. archivo “31Sentencia202100289.pdf”13-001-33-33-005-2021-00289-01

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IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se centra en determinar lo siguiente:

¿Si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 2 literal b de la ley 91 de 1989?

5.3. TESIS DE LA SALA

Esta Sala considera que no le asiste derecho a la demandante, pues, se acreditó que no cumple con ninguno de los supuestos previstos en la reforma constitucional, para acceder a la prestación pretendida pues adquirió el derecho pensional el 15 de noviembre de 2016 mientras que la normatividad aplicable al caso exige que fuera antes del 31 de julio de 2011.

Por lo anterior, se revocará la de cisión de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Por lo anterior, se revocará la de cisión de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

• Ley 91 de 1989 - Artículo 15 de la ley 91 de 198913-001-33-33-005-2021-00289-01

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• Artículo 142 de la ley 1993 - Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de noviembre de 2007, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1.857, 11001 -03-06-000-2007-00084-00. Reiterada en sentencia del Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso -Administrativo Sección Segunda Subsección B consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021)

- CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veinte (20) de noviembre de

- CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 05001 -23-31-000-2011-0144101(0118-14).

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico La Ley 91 de 1989 en el literal B, numeral 2, de su artículo 15 estableció una mesada adicional para los pensionados del sector docente oficial, así:

"Artículo 15, A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) "2. Pensiones: "B. Para los docentes vincul ados a partir del l enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 10 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual pr omedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

De otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 –que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política–, dispuso que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia “no podrán recibir más de trece (13)

De otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 –que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política–, dispuso que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia “no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año”, salvo “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011", quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.

Frente al reconocimiento de la mesada catorce para los docentes y demás servidores públicos, el Consejo de Estado en concepto de 22 de noviembre13-001-33-33-005-2021-00289-01

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de 20079, de manera clara señaló que, sin importar la clase de vinculación , ni el régimen que lo cobije , a los docentes se les aplica la reforma constitucional tal como fue concebida por el legislador. Al respecto, expresó:

“Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de tratan el artículo 142 de la Ley

fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de tratan el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011 , si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención”. (negrilla fuera de texto)

De este modo, el Consejo de Estado en reciente sentencia 10, luego de referirse a los artículos 142 y 279 de La Ley 100 de 1993, así como al Acto legislativo 01 de 2005, en cuanto a la mesada catorce, reiteró:

“En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago. […] Por tal razón, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce a quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva”. (negrilla fuera de texto).

En esos términos, queda evidenciado que, el reconocimiento de la mesada 14, quedó limitado a las condiciones expresamente consagradas por el legislador. Por lo tanto, la posibilidad de per cibir más de 13 mesadas

En esos términos, queda evidenciado que, el reconocimiento de la mesada 14, quedó limitado a las condiciones expresamente consagradas por el legislador. Por lo tanto, la posibilidad de per cibir más de 13 mesadas pensionales al año fue eliminada a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo 01 de 200511, salvo para aquellos que se encuentren en las siguientes circunstancias12:

1. Los pensionados que se encontraban percibiéndola antes del 25 de julio de

2005.

9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de noviembre de 2007, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1.857, 11001-03-06-000-2007-00084-00. Reiterada en sentencia del Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14). 11 Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005.

(2019). Radicación: 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14). 11 Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005. 12 Sección Segunda, Subsección B, Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de enero dos mil quince (2015), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000-23-42-000-201200067-01(1997-13)22.13-001-33-33-005-2021-00289-01

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1. Quienes cumplan con todos los requisitos para acceder al derecho pensional antes del 25 de julio de 2005, aunque no se hubiese efectuado su reconocimiento. 3) A quienes se le cause el derecho pens ional antes del 31 de julio de 2011, siempre que la cuantía de la pensión sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consecuencia, en el presente asunto contrario a lo expresado por la parte actora, no le asiste derech o al demandante al reconocimiento de la mesada adicional, pues, se encuentra acreditado que adquirió su estatus pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011, esto es el 15 de noviembre de 2016 13, conforme a la Resolución 3258 del 25 de abril de 201714, por medio

pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011, esto es el 15 de noviembre de 2016 13, conforme a la Resolución 3258 del 25 de abril de 201714, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación al demandante, sin que resulte necesaria la verificación de los restantes requisitos. Por ello se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS.

Con fundamento en lo establecido en el numeral 8 15 del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contenciosa administrativa por remisión expresa del artículo188 del CPACA.16 La Sala se abstendrá de conde nar en costas, como quiera que, no se encuentran probadas ni comprobadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 26 de septiembre de 202 3, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO condenar en costas esta instancia.

13 Expediente Digitalizado, archivo “01DEMANDA.pdf” folio 18-20 14 Expediente Digitalizado, archivo “01DEMANDA.pdf” folio 18-20 14 Expediente Digitalizado, archivo “01Demanda202276.pdf” folio 20-21 15 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”

14 Expediente Digitalizado, archivo “01Demanda202276.pdf” folio 20-21 15 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 16 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las nor mas del Código de Procedimiento Civil.13-001-33-33-005-2021-00289-01

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TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ