TA BOL-13001333300520230027301-(01-08-2023)

Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 044/2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias D. T. y C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Acción de Tutela. Radicado 13001-33-33-005-2023-00273-01. Accionante Francisco Lúcido Domínguez Vital. Accionado Nueva E.P.S. S.A. Tema Derecho a la salud – Priorización de cita médica. Magistrado Ponente Oscar Iván Castañeda Daza.

II.- PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la sentencia del 5 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual, se negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

III.- ANTECEDENTES.

3.1. DEMANDA.

3.1.1. Pretensiones1.

El accionante solicita tutelar sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y al acceso al servicio de salud, presuntamente

3.1. DEMANDA.

3.1.1. Pretensiones1.

El accionante solicita tutelar sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y al acceso al servicio de salud, presuntamente vulnerados por la Nueva ESP, siendo que, dicha entidad ha sido negligente al momento de otorgar una cita de carácter urgente a su favor, siendo una persona de la tercera edad.

Por lo cual, solicita que se ordene a la Nueva EPS para que autorice el procedimiento dermatológico “ Biopsia con Sacabocado y Sutura Simple ”, en un término no mayor a quince ( 15) días. Igualmente, pide que se

1 Folio 4 del archivo 01 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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continúe asumiendo con responsabilidad y eficacia todos los servicios médicos requeridos.

3.1.2. Hechos2

En la demanda se narra que, el señor Francisco Domínguez Vital viene padeciendo de unas manchas en su piel de un color extraño desde hace más de un (1) año, específicamente en su rostro y sus brazos.

En virtud de lo anterior, solicitó una cita médica ante la Nueva EPS para obtener un diagnóstico de su aflicción. Al poco tiempo, acudió a una cita

más de un (1) año, específicamente en su rostro y sus brazos.

En virtud de lo anterior, solicitó una cita médica ante la Nueva EPS para obtener un diagnóstico de su aflicción. Al poco tiempo, acudió a una cita con medicina general, en la cual, se le informó que dichas manchas son producto de un Herpes Zóster, por lo cual, le recetaron un medicamento.

Refiere que, s i bien, se atenuaron las manchas, aquellas reaparecieron con mayor intensidad hasta el punto de generar un color y un dolor más agudo, así pues, nuevamente recibió una consulta con medicina general el 2 de mayo de 2023, con la médica Erika Paola Polo Vargas, quien lo remitió al especialista en dermatología.

La cita con dermatología se llevó acabo el 9 de junio de 2023, siendo la médica tratante Eliana Marcela Rangel Tapia, quien al momento de examinar al paciente le ordenó la realización de una “Biopsia con Sacabocado y Sutura Simple ”, para así, descartar el padecimiento de un posible cáncer.

El 13 de junio de 2023, intentó comunicarse con la Nueva EPS para agendar el procedimiento, sin embargo, expresa que le informaron que no contaban con una orden médica dentro del sistema.

Al día siguiente, el accionante indica que se dirigió a la oficina de la Nueva ESP ubicada en Manga, donde le comenta ron que existe disponibilidad para el tratamiento el 14 de septiembre del año en curso. Ante la urgencia del procedimiento, se dirigió a la sede Pedro de Heredia, en la cual, recibió como respuesta que existe disponibilidad hasta el 19 de septiembre de 2023.

Ante la urgencia del procedimiento, se dirigió a la sede Pedro de Heredia, en la cual, recibió como respuesta que existe disponibilidad hasta el 19 de septiembre de 2023.

2 Folios 12 del archivo 01 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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3.2. CONTESTACIÓN3.

La apoderada judicial de la Nueva EPS pidió que se negaran las pretensiones de la demanda. Explica que el presunto incumplimiento señalado por el accionante no ha ocurrido, teniendo en cuenta que, se han prestado los servicios de salud requeridos . Además, mediante el seguimiento realizado por el área de salud de la Nueva EPS, se han realizado la gestión correspondiente en aras de garantizar su derecho fundamental a la salud.

Igualmente, señaló que hay una obligación que le corresponde a los usuarios de ra dicar las solicitudes pendientes , para hacer la entrega efectiva de los servicios y procedimiento médicos. Así pues, indicó que el accionante no aportó ninguna reclamación realizada ante la Nueva EPS. Aunado a ello, no existe prueba en la cual se hayan negado los servicios de salud reclamados por el accionante, así pues, la entidad accionada no ha incurrido en acciones omisivas o activas tendientes a menoscabar la salud del señor Domínguez Vital.

de salud reclamados por el accionante, así pues, la entidad accionada no ha incurrido en acciones omisivas o activas tendientes a menoscabar la salud del señor Domínguez Vital.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4.

Mediante sentencia de fecha cinco (5) de julio de dos mil de veintitrés (2023), el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Fundamentó su decisión, explicando que, aunque el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, ello no quiere decir en sí mismo, que deba ac ceder a lo pretendido en el escrito de tutela, máxime, cuando se observa que el tutelante no ha acudido ante la accionada para presentar una reclamación, ante la inconformidad de la fecha asignada para el procedimiento dermatológico.

Aunado a ello, tampoco se solicitó una priorización ante la circunstancia especial en la que se encuentra el accionante. Así pues, de haber puesto en conocimiento la situación a la Nueva EPS, aquella habría tenido la oportunidad de remediar lo señalado. A su vez, es palpable que el actor

3 Archivo 06 del expediente electrónico. 4 Archivo 07 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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acudió directamente ante el juez constitucional expresando una presunta vulneración a su derecho de salud, al no programar una cita con anticipación al procedimiento médico requerido.

En ese orden de ideas, el juzgado de instancia determinó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por lo cual, no se observa una vulneración del derecho pretendido por parte de la entidad accionada, además, aquella proporcionó en su contestación los canales autorizados para realizar la re clamación ante la urgencia de practicar el procedimiento dermatológico en una fecha pronta.

3.5. IMPUGNACIÓN5.

La parte actora solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se accedieran a las pretensiones de la demanda . Como fundamento de su informidad, indicó que los adultos mayores son sujetos de especial protección constitucional, según el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015. Así pues, le parece inadmisible que no haya sido asignada una cita médica con mayor prioridad , más aún si se tiene en cuenta que, el motivo del procedimiento médico es para descartar la existencia de un presunto cáncer de piel.

Además, considera que debió haberse tenido en cuenta la orden médica del 9 de junio de 2023, donde la médica tratante dispuso la realización de una “Biopsia con Sacabocado y Sutura Simple”, la cual, debió

Además, considera que debió haberse tenido en cuenta la orden médica del 9 de junio de 2023, donde la médica tratante dispuso la realización de una “Biopsia con Sacabocado y Sutura Simple”, la cual, debió estar registrada en el sistema con anterioridad al 14 de junio d e 2023, cuando se acercó presencialmente a las instalaciones de la entidad. Así las cosas, concluye que la Nueva EPS ha tenido pleno conocimiento de la situación de vulnerabilidad del accionante, por ende, ha supeditado la prestación del servicio de salud a unas cargas administrativas , las cuales violentan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

Seguidamente, considera erróneo el planteamiento realizada por el juez de primera instancia, al estimar que no hubo una actuación diligente de su parte. Cabe recalcar que, ante la ausencia de respuesta de la Nueva EPS por vía telefónica, se dirigió presencialmente el día 14 de junio de 2023 a las sedes de Manga y Pedro de Heredia, por lo cual, hubo una reclamación ante la fecha de disponibilidad de la cita otorgada

5 Archivo 10 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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inicialmente el 14 de septiembre del 2023, y luego el 19 de septiembre del año en curso.

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inicialmente el 14 de septiembre del 2023, y luego el 19 de septiembre del año en curso.

3.5.1. Trámite de la impugnación .

A tr avés de l auto de fecha 11 de julio de 202 36, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta opor tunamente por la parte accionante , contra el fallo de tutela de fecha 5 de julio de 2023.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra la s sentencias de tutela proferidas en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Cartagena de Indias.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

En consideración a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y las pruebas obrantes en el expedien te, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:

¿Cumple la presente acción de tutela con los requisitos generales de procedibilidad ( legitimación en la causa por activa y por pasiva,

impugnación y las pruebas obrantes en el expedien te, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:

¿Cumple la presente acción de tutela con los requisitos generales de procedibilidad ( legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad) para estudiar de fondo el caso concreto?

6 Archivo 11 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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En caso afirmativo, se estudiará de fondo el asunto, por lo cual, se plantea como problema jurídico conexo a saber:

¿Se vulneraron los derechos fundamentales deprecados por el Sr. Francisco Domínguez Vital, ante la negativa de la Nueva EPS de practicar el procedimiento “Biopsia Sacabocado y Sutura Simple”, ¿de manera pronta y expedita?

5.3. TESIS.

La Sala Decisión modificará la sentencia del 5 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena. En la providencia se indicará que la acción de tutela cumplió con los requisitos de procedibilidad para su estudio de fondo, a saber: legitimación en la casusa, inmediatez y subsidiariedad. No obstante, se negará el recurso de amparo, en la medi da que, la parte demandante indicó que el

de procedibilidad para su estudio de fondo, a saber: legitimación en la casusa, inmediatez y subsidiariedad. No obstante, se negará el recurso de amparo, en la medi da que, la parte demandante indicó que el examen de biopsia ordenado por su médic o tratante, se encuentra programado para el día 19 de septiembre de 2023. Además, no existe ningún elemento de juicio que permita entrever alguna circunstancia de urgencia que amerite el adelantamiento de esta cita médica.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.4.1. Generalidades de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Politica de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la ley.

El procedimiento de la acción de tutela es preferente y sumario, no obstante, para que tenga esta connotación se requiere acreditar los siguientes requisitos de procedencia:

(i) Legitimación en la causa. La le gitimación por activa refiere a la posibilidad con la que cuenta toda persona para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales7. De acuerdo al artículo 10 del Decreto 2591

7 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-007 de 2019.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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de 1991, la acción de tutela puede ejercerse: a) en nombre propio; b) mediante apoderado debidamente facultado; c) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa.

Por su parte, la legitimación por pasiva conlleva la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige el medio de control 8 . Bajo ese entendido, puede interponerse este mecanismo judicial contra: a) cualquier autoridad pública, o b) excepcionalmente, “contra particulares, siempre que estos últimos estén a cargo de la prestación de un servicio público, su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o el peticionario se encuentre en condición de subordinación o indefensión”9.

(ii) Inmediatez. Si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, se insta al afectado para que acuda a la administración de justicia en un plazo prudente y razonable. Este plazo se contabiliza desde el momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales10.

(iii) Subsidiariedad. La acción de tutel a puede interponerse en las

el momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales10.

(iii) Subsidiariedad. La acción de tutel a puede interponerse en las siguientes situaciones: a) cuando la persona afectada no cuente con otro mecanismo de defensa judicial; b) cuando existiendo un mecanismo ordinario, este no resulta ser idóneo ni eficaz; c) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable11.

5.4.2. Derecho fundamental a la salud.

La vida humana no solo atañe un concepto de supervivencia biológica, sino el desenvolvimiento de las personas en condiciones mínimas de dignidad12. Por ende, el derecho a la salud comprende la integridad

8 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020. 9 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-037 de 2018. 10 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-243 de 2019. 11 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-679 de 2017. 12 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Sentencia T-248 de 1998.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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física y mental de las personas13. De conformidad a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la salud es considerada un derecho fundamental y autónomo en cabeza de los residentes en Colombia. También detenta la condición de servicio público esencial obligatorio, dado que, debe brindarse acorde a los componentes esenciales de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad profesional14.

Igualmente, la obligación médica se caracteriza por ser de medios, y no de resultado. Esto quiere decir que no puede exigírseles a los profesionales de la salud “el deber de acertar con precisión matemática en el diagnóstico o tratamiento adecuado”15. Esta actividad implica “algún grado de riesgo (así en algunos casos pue da ser ínfimo) cuya eventual realización la asume el paciente, una vez conocida en forma de consentimiento informado”16.

Por lo tanto, el deber de las entidades del sistema de seguridad social en salud es propender por cumplir con sus finalidades en base a los principios legales y constitucionales. Por mencionar algunos, se relata el mandato de solidaridad, el cual conlleva a que los ciudadanos contribuyan al “financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equid ad” 17 . Otro de los principios es la integralidad, que busca la prestación del servicio con la inclusión de

“financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equid ad” 17 . Otro de los principios es la integralidad, que busca la prestación del servicio con la inclusión de todos los competentes que el médico tratante considere necesarios 18. Asimismo, la continuidad del servicio que implica una atención médica que no sea suspendida por razones de orden administrativo19.

En base a estos principios, se ha dicho que el derecho fundamental a la salud debe concebirse bajo una visión integral. Por ende, se ha establecido como regla general, la inclusión de servicios de promoción, prevención, tratamiento y paliación de enfermedades.

13 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-372 de 2012. 14 Ley 1751 de 2015, artículo 6. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. No. 76001-23-31-004-2007-00539-01 (43327), Sentencia del 28 de octubre de 2019. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, Rad. No. 68001-23-31-000-1999-00880-01(39806), Sentencia del 3 de agosto de 2017. 17 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020. 18 Ibidem. 19 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T-291 de 2021.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

18 Ibidem. 19 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T-291 de 2021.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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Las excepciones a este mandato se encuentran reguladas en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, veamos: “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; // b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; // c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; // d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; // e) Que se encuentren en fase de experimentación; // f) Que tengan que ser prestados en el exterior.”.

5.5. CASO CONCRETO.

5.5.1. Hechos probados.

5.5.1.1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Francisco Lucio Domínguez Vital, en la cual, se establece que cuenta con setenta y seis (76) años de edad20.

5.5.1.2. En la h istoria clínica del accionante, se registra la orden de remisión realizada por la médica Erika Paola Polo Vargas, para efectos de

(76) años de edad20.

5.5.1.2. En la h istoria clínica del accionante, se registra la orden de remisión realizada por la médica Erika Paola Polo Vargas, para efectos de realizar consulta por primera vez con el especialista en dermatología, con fecha de sugerencia del 2 de junio de 202321.

5.5.1.3. Asimismo, la médica especialista en dermatología, Eliana Marcela Rangel Tapia, ordenó la realización de una “BIOPSIA DE PIEL CON SACABOCADO Y SUTURA SIMPLE” al señor Francisco Domínguez Vital.

5.5.1.4. El demandante aportó diferentes fotografías de las afecciones que padece, con relación a las manchas en la piel que connotan unos círculos de color oscuro y tonalidades rojas alrededor22.

5.5.1.5. Se aportó una captura de pantalla de un mensaje de texto, donde se registra la siguiente información: “Bienestar IPS: FRANCISCO LUCIO DOMÍNGUEZ VITAL recuerda su cita de DERMATOLOGÍA para el día 9/06/2023 a las 1:20:00 p.m. en la modalidad Presenciales en BIENESTAR – MANGA Responde [1] para confirmar asistencia o [3] para cancelar cita”23.

20 Folio 10 del archivo 01 del expediente electrónico. 21 Folio 11 del archivo 01 del expediente electrónico. 22 Folios 14-20 del archivo 01 del expediente electrónico. 23 Folio 13 del archivo 01 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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23 Folio 13 del archivo 01 del expediente electrónico.Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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5.5.1.6. De acuerdo con el hecho 6° de la demanda, el señor Francisco Domínguez Vital se acercó a las instalaciones de la Nueva EPS ubicadas en los barrios de Manga y Pedro de Heredia de la ciudad de Cartagena, con el fin de obtener una cita más cercana para la realización de la biopsia. No obstante, le informaron que solamente había plazo u oportunidad para realizar el examen de biopsia hasta el día 19 de septiembre de 2023.

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico

Con el objetivo de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Corporación Judicial estima pertinente abordar los siguientes temas: (i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, por último, (ii) el análisis de la vulneración del derecho fundamental de a la salud del accionante.

5.5.2.1. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

Pasa esta Sala de Decisión, a subsumir el caso bajo estudio con los requisitos de procedibilidad que se presentan a continuación.

(i) Legitimación en la causa. Existe legitimación en la causa por activa,

Pasa esta Sala de Decisión, a subsumir el caso bajo estudio con los requisitos de procedibilidad que se presentan a continuación.

(i) Legitimación en la causa. Existe legitimación en la causa por activa, por parte del señor Francisco Lucio Domínguez Vital, al ser una persona de la tercera edad con plenas facultades legales. Además, es el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Nueva EPS. A su vez , la Nueva EPS es una sociedad anónima constituida mediante la escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007, que surge como Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a través de la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008 y del Régimen Subsidiado a través de la Resolución No. 02664 del 17 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud. En ese orden de ideas, existe legitimación en la causa por pasiva frente a la entidad accionada.

(ii) Inmediatez. En principio, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, sin embargo, ello no quiere decir que el amparo constitucional se encuentre supeditado a la libre disposición del interesado. P or el contrario, este mecanismo constitucional debe ser instaurado en un término prudencial y razonable. En ese sentido, los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela datan del díaRad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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14 de junio de 202324. A su vez, el amparo constitucional se interpuso el 22 de junio de la presente anualidad25 . En consecuencia , transcurrieron cinco (5) días hábiles entre los hechos que originaron la acción de tutela y la fecha efectiva de su presentación, luego entonces, el presente mecanismo constitucional se interpuso en un término prudencial y razonable, cumpliendo así con el requisito de inmediatez.

(iii) Subsidiariedad. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional , la acción de tutela solo podrá ser interpuesta en los siguientes eventos: a) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial; b) si existe otro mecanismo de defensa, que este no sea eficaz ni idóneo y, por último, c) en aquellos eventos que se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

En relación con las controversias rel acionados con el derecho fundamental a la salud, la Ley 1122 de 2007 otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud) facultades jurisdiccionales para hacer efectiva la prestación de este servicio público. El procedimiento que adelanta la Supers alud resulta ser el mecanismo principal y prevalente para resolver este tipo de litigios. Sin embargo, la Corte ha indicado que las facultades jurisdiccionales otorgadas a la Supersalud tienen

adelanta la Supers alud resulta ser el mecanismo principal y prevalente para resolver este tipo de litigios. Sin embargo, la Corte ha indicado que las facultades jurisdiccionales otorgadas a la Supersalud tienen complicaciones prácticas y jurídicas, como la demora en la resolución de conflictos derivados de los problemas logísticos de la entidad26.

Igualmente, la Corte Constitucional ha establecido la acción de tutela como mecanismo preferente y principal, en aquellos asuntos que versen sobre el derecho fundamental a la salud en los sujetos de especial

24 Folio 2 del archivo 01 del expediente electrónico. 25 Archivo 02 del expediente electrónico. 26 “70. Adicionalmente, se ha estimado que la idoneidad y eficacia del referido mecanismo deben ser consideradas a la luz de los elementos de juicio que fueron allegados a esta corporación en la audiencia pública celebrada el día 6 de diciembre de 2018, realizada en seguimiento de la sentencia T –760 de 2008, para efectos de evidenciar la problemática persistente y estructural en el Sistema de Salud y encontrar soluciones efectivas. En dicha audiencia la SNS informó a la Sala Plena que (i) no cuenta con la capacidad de emitir decisiones de fondo sobre los asuntos que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en el término de 10 días (plazo para fallar antes de la entrada en vigencia de la Ley 1949 de 2019); (ii) existe un retraso de entre dos y tres años para decidir los asuntos a su cargo; y (iii) la entidad no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a las controve rsias que se presentan entre los actores del sistema de salud fuera de Bogotá.” (Corte Constitucional,

tres años para decidir los asuntos a su cargo; y (iii) la entidad no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a las controve rsias que se presentan entre los actores del sistema de salud fuera de Bogotá.” (Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-512 de 2020).Rad. 13001-33-33-005-2023-00273-01

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SENTENCIA No. 044/2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

protección constitucional 27 . Así pues, la presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que, el señor Francisco Domínguez es un sujeto de especial p rotección constitucional, debido a su avanzada edad de 76 años. Además, el accionante pone de presente una aparente vulneración del derecho al diagnóstico, en la medida que, la Nueva EPS no ha actuado con diligencia para identificar la causa de las manchas que se están presenciando en su cuerpo. En virtud de lo anterior, resulta procedente realizar un estudio del fondo de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, conforme con lo manifestado por el juzgado de primera instancia, el accionante debía promover una reclamación ante la Nueva EPS para obtener una priorización en el examen de la biopsia. Al respecto, la Sala de Decisión se aparta de la conclusión indicada por el

instancia, el accionante debía promover una reclamación ante la Nueva EPS para obtener una priorización en el examen de la biopsia. Al respecto, la Sala de Decisión se aparta de la conclusión indicada por el juzgado de instancia. Lo anterior, teniendo en cuenta que el accionante realizó una reclamación de manera presencial el 14 de junio de 2023, en las oficinas de Manga y Pedro Heredia de la Nueva EPS, según el hecho 6° de la demanda. L uego entonces, al no ser controvertido este hecho, se entiende que aquel ocurrió de conformidad con la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Además, si bien es cierto que , no obra una reclamación escrita, ello no indica que el señor Francisco Domínguez no la haya podido realizar la petición de manera verbal, según lo establecido en el artículo 2.2.3.12.2. del Decreto 1166 de 2016 28. En ese orden de ideas, se cumplió con el requisito de subsidiariedad en el presente