TA BOL-13001333300520250002201-(18-03-2025)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.014/2025

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias D. T. y C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

Tema Revoca – Niega amparo al debido proceso en el trámite de un concurso de méritos - Falta de firmeza del acto de nombramiento para la consecuente posesión en el cargo, ante la interposición de un recurso. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO.

La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la accionante1, contra la sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil veinticinco (2025)2, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena, mediante la cual se niega por improcedente el amparo pretendido.

III.- ANTECEDENTES.

3.1 Pretensiones3.

En ejercicio de la acción de tutela, la accionante, pretende (i) el amparo de su derecho fundamental al debido proceso administrativo, al trabajo, al mínimo vital, al acceso a cargos públicos en conexidad con los principios de mérito, celeridad y eficacia, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, y aquellos que se encuentren afectados.

derecho fundamental al debido proceso administrativo, al trabajo, al mínimo vital, al acceso a cargos públicos en conexidad con los principios de mérito, celeridad y eficacia, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, y aquellos que se encuentren afectados.

En consecuencia, se ordene a la DIAN a (i) desvincular a la actora del proceso adelantado contra Claudia Beatriz Peña Hoyos, por ser ajena a su posesión en el cargo; (ii) expedir y comunicar la constancia de ejecutoria de la resolución, comunicando la habilitación para tomar posesión inmediata del cargo de Facilitador III, código 103, grado 3, OPEC 198343.

3.2 Hechos4.

Karen Yurley D íaz Núñez participó en el concurso de méritos ofertado por la DIAN mediante acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, para proveer distintas vacantes , entre estas, el cargo de facilitador III código 103,

1 Fols. 2 doc. 13 Exp. Digital. 2 Doc. 11 Exp. Digital. 3 Fol. 12 doc. 01 Exp. Digital. 4 Fols. 1-4 doc. 01 Exp. Digital. Acción TUTELA Radicado 13-001-33-33-005-2025-00022-01

Accionante KAREN YURLEY DÍAZ NÚÑEZ

Accionado DIAN

Vinculado CLAUDIA BEATRIZ PEÑA HOYOS13-001-33-33-005-2024-00022-01

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Grado 3, identificado con la OPEC 198343, dentro del cual ocupó la posición 134 de 284 vacantes de la lista de elegibles publicada el 27 de mayo de 2024 , cobrando firmeza el 5 de junio de 2024.

Relató que superadas todas las etapas previas al nombramiento, la DIAN mediante Resolución 12522 el 23 de diciembre de 2024, la nombró en periodo de prueba para el cargo antes señalado, no obstante, su posesión quedó sujeta a la salida de la señora Claudia Beatriz Peña Hoyos, quien se encontraba fungiendo en el cargo de manera provisional, y no demostró alguna condición especial para continuar ocupando el cargo.

El día 31 de diciembre de la misma anualidad, se le indicaron las instrucciones para la aceptación de nombramiento en periodo de prueba, habiendo manifestado su aceptación del cargo, el día 02 de enero de 2025, y procedió a realizar sus exámenes médicos d e ingresó, obteniendo un resultado de aptitud.

Adujo que el día 08 de enero de 2025, solicitó al jefe de División de Talento Humano de Cartagena – área de aduanas, que le confirmara la fecha exacta de posesión, quien le informó que hasta tanto no quedara ejecutoriado el acto administrativo no podía realizarse la posesión.

Al respecto, afirmó que a la fecha no ha sido notificada de la interposición de

de posesión, quien le informó que hasta tanto no quedara ejecutoriado el acto administrativo no podía realizarse la posesión.

Al respecto, afirmó que a la fecha no ha sido notificada de la interposición de un recurso interpuesto por la empleada provisional, y en todo caso, en las reglas del concurso se informó que su nombramiento no estaba sujeto a la salida de un provisional, no siendo procedente que este interfiera en su derecho a acceder a cargos públicos.

3.3 CONTESTACIÓN DIAN5.

La entidad rindió informe sosteniendo que si bien la actora fue nombrada en periodo de prueba, a través de la Resolución No. 12522 del 23 de diciembre de 2024, en la misma se dispuso el retiro de la señora Claudia Beatriz Peña Hoyos, quien ocupaba en provisio nalidad el cargo ofertado. T al decisión no ha cobrado ejecutoria, al estar pendiente la resolución de un recurso de reposición interpuesto por esta última, el cual aún se encuentra en término de resolver; por ende, no es posible expedir dicha constancia, hasta tanto sea resuelto el trámite en cuestión , y una vez realizado lo anterior, la actora podrá tomar posesión del cargo.

De igual forma, alegó la improcedencia de la acción de tutela, dada la inexistencia de la acción u omisión vulneradora de los derechos fundamentales invocados, y tampoco se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

5 Fols. 9-18 doc. 10 Exp. Digital.13-001-33-33-005-2024-00022-01

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Finalmente, expresó que ha adelantado todas las gestiones necesarias para el proceso de posesión de la demandante, el cual está necesariamente vinculado a la ejecutoria del acto administrativo, conforme a la ley.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

El A -quo mediante sentencia del 17 de febrero de 2025, negó la tutela por considerarla improcedente, al no acreditarse un perjuicio irremediable que justificara el uso de este mecanismo constitucional.

Afirmó que la resolución de nombramiento en periodo de prueba de la actora no ha cobrado firmeza , en razón de l recurso de reposición interpuesto por la señora Peña Hoyos , el cual debe resolverse primero para que el referido nombramiento pueda cumplirse. Adicionalmente, la accionante puede vincularse al procedimiento del cual ya hace parte, en defensa de sus intereses conforme lo prevé el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

3.5. IMPUGNACIÓN7.

La accionante manifestó su desacuerdo contra la decisión anterior, sin expresar reparos específicos contra la misma, por lo que en virtud del principio de informalidad que rige la tutela, se entenderán reiterados los argumentos del escrito inicial. Posteriormente sustentó su inconformidad con argumentos nuevos que no fueron puestos en conocimiento de la demandada8.

informalidad que rige la tutela, se entenderán reiterados los argumentos del escrito inicial. Posteriormente sustentó su inconformidad con argumentos nuevos que no fueron puestos en conocimiento de la demandada8.

3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto de fecha 24 de febrero de 2025 9, el Juzgado de primera instancia, concedió la impugnación interpuesta contra la sentencia, siendo asignado el conocimiento del asunto a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado en la misma fecha10, por lo que se dispuso su admisión en proveído de dicha calenda11.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD.

Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.

6 Doc. 11 Exp. Digital. 7 Doc. 13 Exp. Digital. 8 Doc 18. Se aclara que si bien el día 25 de febrero de 2025, la actora sustentó su impugnación, lo hizo por fuera del término legal. 9 Doc. 14 Exp. Digital. 10 Doc. 15 Exp. Digital. 11 Doc. 16 Exp. Digital.13-001-33-33-005-2024-00022-01

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V.- CONSIDERACIONES.

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V.- CONSIDERACIONES.

5.1 Competencia.

Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2 Problema jurídico.

De conformidad con lo presentado, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto se circunscribe a determinar si:

¿En el caso objeto bajo examine, se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela?

De resolverse favorablemente el interrogante anterior, se entrará a examinar si:

¿La DIAN vulneró los derechos fundamentales de la parte actora , al condicionar la ejecutoria del acto administrativo que la nombra en periodo de prueba y su posterior posesión, a la interp osición y resolución del recurso de reposición por parte de quien ocupa el cargo en provisionalidad?

5.3 Tesis de la Sala.

Esta Sala revocará el fallo impugnado por estimar que la tutela sí supera los requisitos de procedencia de la acción, en tanto que la accionante no dispone de otro mecanismo para obtener sus pretensiones. Sin embargo, negará el amparo deprecado, por demost rase que la DIAN no vulneró las garantías de la tutelante al no proceder con la posesión en el cargo al cual fue nombrada, pues ello se debe a una circunstancia de orden legal, dada la ausencia de firmeza de tal decisión, en razón a la interposición del recurso de reposición por

la tutelante al no proceder con la posesión en el cargo al cual fue nombrada, pues ello se debe a una circunstancia de orden legal, dada la ausencia de firmeza de tal decisión, en razón a la interposición del recurso de reposición por parte de la señora Peña Hoyos, quien fue retirada del servicio.

5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: i) Generalidades de la acción de tutela; ii) Derecho de acceso a cargos públicos y garantía del debido proceso en concurso de méritos; y iii) Caso concreto.

5.4.1 Generalidades de la acción de tutela.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentale s de todas las personas, cuando quiera que estos13-001-33-33-005-2024-00022-01

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resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.

Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la

autoridad pública o incluso de los particulares.

Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.

Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, o en su lugar la persona que requiere la intervención del juez constitucional se encuentre en una posici ón de indefensión que no le permita acudir a la vía ordinaria.

5.4.2. Derecho de acceso a cargos públicos y garantía del debido proceso en concurso de méritos.

Al respecto, se atienden las consideraciones de la sentencia T-181 de 2021, T081 de 2021, SU-339 de 2011 C-341 de 2014, y T-556 de 2010.

5.5 CASO CONCRETO.

5.5.1 Estudio de procedencia de la acción de tutela.

081 de 2021, SU-339 de 2011 C-341 de 2014, y T-556 de 2010.

5.5 CASO CONCRETO.

5.5.1 Estudio de procedencia de la acción de tutela.

Teniendo en cuenta los hechos planteados en el escrito de tutela, su contestación, y los argumentos expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala dar respuesta al primer problema jurídico del asunto, consistente en la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela:

Tabla 1: Requisitos de procedencia de la acción de tutela

Requisitos Resultado

Legitimación por activa

Se cumple. La acción es presentada por la señora Karen Díaz Núñez, quien superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso DIAN 2022 para el cargo de facilitador iii, código 103, grado 3, OPEC 198343 , ocupando el puesto 134 de la lista de13-001-33-33-005-2024-00022-01

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5.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, al condicionar la ejecutoria del

12 Fols. 1-24 doc. 02 Exp. Digital.

jurisprudencial.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, al condicionar la ejecutoria del

12 Fols. 1-24 doc. 02 Exp. Digital. 13 Doc. 03 Exp. Digital. 14 Doc. 03 Exp. Digital. 15 Fol. 143 doc. 10 Exp. Digital. 16 Fols. 19-59 doc. 10 Exp. Dig. elegibles12, y en virtud a ello, fue nombrada en periodo de prueba a través de la Resolución No. 012522 del 23 de diciembre de 202413.

Legitimación por pasiva

Se cumple. La ostenta la DIAN al ser la entidad promotora del empleo público de carrera al cual se postuló la accionante, y quien expidió la resolución por la cual fue nombrada en periodo de prueba y de la vinculada señora Beatriz Peña Hoyos, por estar ejerciendo el cargo que aspira la actora, así como, por haber presentado el recurso de reposición que da origen a esta acción.

Inmediatez

Se cumple . Como se aprecia, la decisión cuya materialización pretende la actora, se expidió el 23 de diciembre de 2024, y a la fecha no se ha posesionado en el cargo, por ende, el hecho alegado como vulnerador consiste en una omisión permanente en el tiempo.

Subsidiariedad

Se cumple . En el caso bajo examen, como se observó, la accionante pretende la ejecutoria de la Resolución No. 012522 del 23 de diciembre de 202414 y su consecuente posesión en el cargo,

Subsidiariedad

Se cumple . En el caso bajo examen, como se observó, la accionante pretende la ejecutoria de la Resolución No. 012522 del 23 de diciembre de 202414 y su consecuente posesión en el cargo, pues a su juicio, el recurso de reposición interpuesto el día 28 de enero del año en curso15, por la señora Claudia Peña Hoyos16, quien ostentaba en provisionalidad el referido cargo y fue retirada del servicio a través del mismo acto, no puede afectar sus derechos.

En ese orden, es dable concluir que las pre tensiones del caso concreto, no van dirigidas a cuestionar un acto administrativo expedido por la DIAN, sino su materialización, pero de manera aislada a efectos de que el recurso interpuesto sea resuelto sin afectar los derechos de la actora.

En todo caso, al no encontrarse en firme el acto que nombró en periodo de prueba y retiro del servicio a quien lo ocupaba en provisionalidad, no puede ser cuestionada mediante los mecanismos ordinarios de control judicial.

Así, al versar el asunto sobe una posible afectación al derecho al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos de quien por mérito tiene derecho a ocupar un cargo, y fue nombrada en periodo de prueba, lo que torna procedente esta acción.13-001-33-33-005-2024-00022-01

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acto administrativo que la nombra en periodo de prueba al car go de facilitador iii; a la interposición y resolución del recurso de reposición por parte de quien ocupa el cargo en provisionalidad.

Para desatar lo anterior, debe precisarse que a través de la Resolución No. 012522 del 23 de diciembre de 2024 17, plurimencionada no solo se nombró en periodo de prueba a la accionante sino que también se dispuso el retiro del servicio de la señora Peña Hoyos, quien venía ocupando el cargo en provisionalidad, informándole a esta última sobre la procedencia del recurso de reposición contra tal decisión.

Si bien, la impugnante alega que su nombramiento quedó condicionado al recurso de reposición conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del Decreto Ley 0927 de 2023, que no resulta aplicable a su caso por haberse expedido con posterioridad a la convocatoria. Debe aclararse que el artículo 135 del Decreto 71 de 202018, que también rige la convocatoria y fue expedido con anterioridad a la misma, consagra la procedencia de l recurso de reposición contra el acto que declare el retiro del empleado vinculado mediante nombramiento provisional, por tal motivo, este argumento no demuestra la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Bajo ese entendido, la señora Claudia Peña Hoyos, en ejercicio de su derecho de defensa y conforme a la ley, interpuso recurso de reposición contra la decisión de retiro, el 28 de enero de 202519.

Bajo ese entendido, la señora Claudia Peña Hoyos, en ejercicio de su derecho de defensa y conforme a la ley, interpuso recurso de reposición contra la decisión de retiro, el 28 de enero de 202519.

En este punto, no puede pasarse por alto que de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la decisión de nombramiento en periodo de prueba, es un acto condición, sujeto a la aceptación y posesión en el cargo, el cual no atribuye derecho subjetivo alguno a quien es nombrado, pues los derechos solo se adquieren una vez se hubie re posesionado en el cargo, pues solo aquí se formaliza el nombramiento20.

17 Doc. 03 Exp. Digital. 18 “ARTÍCULO 135. Retiro del empleado vinculado mediante nombramiento provisional. De conformidad con lo previsto en el presente Decreto -ley, el empleado vinculado mediante nombramiento provisional deberá ser retirado del servicio por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando: (…) 135.3 Se prov ea el cargo en forma definitiva mediante nombramiento en periodo de prueba con quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.” Contra el acto administrativo que declare el retiro del servicio, procederá recurso de reposición únicamente por presunto vicio de legalidad.” 19 Fols. 19-59 y 143doc. 10 Exp. Dig. 20 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso -Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Rad: 25000 -23-42-000-2016-05421-01 (1116 -2019); Sección cuarta,

dos mil veintiuno (2021) Rad: 25000 -23-42-000-2016-05421-01 (1116 -2019); Sección cuarta, Radicación número: 68001 -23-33-000-2013-00296-01(20212) del 26 de septiembre de 2013. Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto del Concepto 324151 de 2020.13-001-33-33-005-2024-00022-01

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Así las cosas, hasta tanto no sea resuelto el referido recurso, el acto que dispone su nombramiento en periodo de prueba no ostenta fuerza ejecutoria, y para ello primeramente deberá resolverse el recurso de reposición presentado, al no ser posible su ejecución previamente, pues de hacerlo la DIAN estaría desconociendo lo dispuesto en el numeral 11, articulo 9 de la Ley 1437 de 2011, por ende, la señora Díaz Núñez solo podrá tomar posesión del empleo cuando sea retirada en forma definitiva a la recurrente, o se adopten otras medidas positivas de protección en su favor, de ser el caso.

De lo contrario, se estaría desconociendo no solo el debido proceso y el ordenamiento jurídico, sin o también el hecho de que con ocasión del nombramiento de la actora, se vieron afectados los intereses de un tercero, quien al disponer de los recursos administrativos para oponerse a la decisión de

ordenamiento jurídico, sin o también el hecho de que con ocasión del nombramiento de la actora, se vieron afectados los intereses de un tercero, quien al disponer de los recursos administrativos para oponerse a la decisión de retiro, ejerció la defensa de sus intereses, y tiene derecho a que le sea resuelta su situación jurídica en forma definitiva.

En ese sentido, es dable concluir que la DIAN no vulneró las garantías de la tutelante al no proceder con la expedición de la constancia de ejecutoria de la Resolución No. 012522 de 2024 y su subsiguiente posesión en el cargo, pues ello se debe a una circunstancia de orden legal, dada la ausencia de firmeza de tal decisión, en razón a la interposición del recurso de reposición por parte de la señora Peña Hoyos.

Sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que los Decretos ley que rigen la convocatoria de méritos Dian 2022, no disponen el término en el cual deberá resolverse el recurso interpuesto, por lo que le resulta aplicable el término general y expreso de 15 días hábiles previsto en los artículos 13 y 14 del CPACA.

Como quiera que el recurso se elevó el 28 de enero de 2025, al momento de interponerse la tutela el día 04 de febrero de 202521, los 15 días aun no estaban vencidos, por lo que se está ante la inexistencia de vulneración de los derechos, lo cual impide la protección pretendida.

Bajo ese entendido, esta Sala estima necesario REVOCAR el fallo de primera instancia, para en su lugar, NEGAR el amparo a los derechos fundamentales de la parte accionante.

VI.- DECISIÓN.

Bajo ese entendido, esta Sala estima necesario REVOCAR el fallo de primera instancia, para en su lugar, NEGAR el amparo a los derechos fundamentales de la parte accionante.

VI.- DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

21 Doc. 04 Exp. Digital.13-001-33-33-005-2024-00022-01

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FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, conforme a los motivos plasmados en este proveído.

TERCERO: NOTIFÍQUESE las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.016 de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.016 de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

EDGAR ALEXI VÁSQUEZ GÓMEZ JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ En uso de permiso22

22 Concedido mediante Resolución 042 del 17 de marzo de 2025