TA BOL-13001333300720180019401-(29-04-2022)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. /2022

SALA DE DECISIÓN No. 6

Cartagena de Indias D.T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación Tema Privación injusta de la libertad / inexistencia del daño antijurídico alegado Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar 1 decide el recurso de apelación presentad o por la parte demandante contra la sentencia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia.

3.1. Posición de la parte demandante

2. El 31 de agosto de 201 82, el señor Gustavo Marrugo Useche con su núcleo

3.1. Posición de la parte demandante

2. El 31 de agosto de 201 82, el señor Gustavo Marrugo Useche con su núcleo familiar3, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios sufridos por la privación de su libertad, desde el 20 de noviembre de 2007 hasta el 1 de diciembre de 2007. En el proceso penal se le imputó el delito de “defraudación de fluidos, falsedad en document o, concierto para delinquir”.

3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones4:

PRIMERA: que se declare a la Nación - Fiscalía General de la Nación administrativa y Patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales, morales, perdida de oportunidad y a la vida en relación o alteración a las condiciones de existencia, causados a Gustavo Marrugo Useche y demás demandantes, a causa de la privación injusta de la libertad a que fue sometida la victima directa.

SEGUNDA: que en consecuencia de lo anterior se CONDENE a la Nacion - Fiscalía General de la Nacion a pagar a favor de los demandantes, las siguientes sumas:

PERJUICIOS MATERIALES: - Lucro Cesante Por un total de ocho millones cuatrocientos sesenta y ocho mil trescientos setenta y cinco ($8.468.375), discriminados de la siguiente manera: Gustavo Marrugo dejo de trabajar en la empresa EULEN, por estar privado injustamente de la libertad 13 días, que será multiplicado por el resultado de la división del sueldo mínimo entre 30

Gustavo Marrugo dejo de trabajar en la empresa EULEN, por estar privado injustamente de la libertad 13 días, que será multiplicado por el resultado de la división del sueldo mínimo entre 30 días, por un total de trescientos diecinueve mil seiscientos setenta y siete pesos ($319.677) y a

1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20 -11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 191, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia. 3 El núcleo familia conformado por las menores Lauren Marrugo Caicedo y Katherin Marrugo Caicedo, y l os señores: Julia Velazco Ramos, Gustavo Marrugo Camacho, Nubia Useche Batista Ingrid, Belkis, y Nubia Marrugo Useche, Luz Mery, Gustavo, Kelly, Bercelio, Genevis Marrugo Parra , Marly, Yanit, Alix, Marrugo Banquez, Sergio Marrugo Castro (Hermanos de a victima) y Álvaro Antonio Martínez Correa. 4 Folios 2-3, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación Decisión Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Página Página 2 de 13

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esto se le debe sumar 35 semanas (8.75 meses), lo cual multiplicado arroja un resultado de $6.774.700, a lo que se le deberá sumar el 25% de las prestaciones sociales, por vínculo laboral, dando como resultado la suma total de ($8.468.375).

PERJUICIOS MORALES DAÑO MORAL: Gustavo Marrugo Useche, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas Lauren Marrugo Caicedo Y Katherin Marrugo Caicedo, y la señora Julia Velazco Ramos, en calidad de esposa del señor Gustavo Marrugo y los señores Gustavo Marrugo Camacho y Nubia Useche Batista (padres del señor Gustavo Marrugo), la suma de 100 S.M.L.M.V para cada uno de ellos por concepto de daño moral y Ingrid, Belkis, y Nubia Marrugo Useche, hermanos de la víctima y por ultimo Luz Mery, Gustavo, Kelly, Bercelio, Genevis Marrugo Parra y Marly, Yanit, Alix, Marrugo Banquez, Sergio Marrugo Castro (Hermanos de a victima), la suma de 50 S.M.L.M.V, para cada uno de ellos, por concepto de daño moral Álvaro Antonio Martínez Correa, amigo de la víctima le sea reconocida la suma de 15

S.M.L.M.V. por concepto de daño moral.

Álvaro Antonio Martínez Correa, amigo de la víctima le sea reconocida la suma de 15 S.M.L.M.V. por concepto de daño moral.

PERJUICIO A LA VIDA DE RELACION O ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA. 298298

Radicado No. 13001 33 33 007 2018 00194 00 Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 31 -07-2017 Página 3 de 17 JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA SIGCMA Gustavo Marrugo Useche, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas Lauren Marrugo Caicedo Y Katherin Marrugo Caicedo, y la señora Julia Velazco Ramos, en calidad de esposa del señor Gustavo Marrugo y los señores Gustavo Marrugo Camacho y Nubia Useche Batista (padres del señor Gustavo Marrugo), la suma de 100 S.M.L.M.V para cada uno de ellos. y Ingrid, Belkis, y Nubia Marrugo Useche, hermanos de la víctima y por ultimo Luz Mery, Gustavo, Kelly, Bercelio, Genevis Marrugo Parra y Marly, Yanit, Alix, Marrugo Banquez, Sergio Marrugo Castro (Hermanos de a victima), la suma de 50 S.M.L.M.V, para cada uno de ellos. Álvaro Antonio Martínez Correa, amigo de la víctima le sea reconocida la suma de 15 S.M.L.M.V

TERCERO: Actualización monetaria de los perjuicios conforme a la variación promedio mensual del Índice de Precios al Consumidor, desde que se causaron, hasta la fecha que se haga efectivo el pago.

TERCERO: Actualización monetaria de los perjuicios conforme a la variación promedio mensual del Índice de Precios al Consumidor, desde que se causaron, hasta la fecha que se haga efectivo el pago.

CUARTO: intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena

QUINTO: se condene a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho.

SEXTO: que en consecuencia a la anterior declaración se ordene a la NaciónFiscalía General de la Nación, dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria y en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

4. La parte accionante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes5:

5. (1) El 26 de noviembre de 2006 , el representante legal de Electrocosta S.A – Zona Bolívar, presentó denuncia penal ante la Fiscalía Seccional de Bolívar, contra personas indeterminadas.

6. (2) El 19 de noviembre de 2007, se da captura a todos los implicados en la investigación adelantada por la Fiscalía Seccional de Bolívar , entre estos, l os trabajadores de la empresa EULEN. Al día siguiente se da la orden al Director de la Cárcel de Ternera para recluir a los capturados, incluyendo al señor Gustavo Marrugo Useche por los delitos de defraudación de fluidos, falsedad en documento y concierto para delinquir.

5 Folios 3-6, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”/ Folios 3-6, expediente físicoMedio de control Reparación directa

y concierto para delinquir.

5 Folios 3-6, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”/ Folios 3-6, expediente físicoMedio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación Decisión Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Página Página 3 de 13

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7. (3) El 1 de diciembre de 2007, luego de 10 días de haberse producido la captura, la unidad de delitos contra el patrimonio económico de la Fiscalía 11

Seccional de Cartagena, dispone otorgar la libertad a los capturados, entre ellos, al señor Gustavo Marrugo Useche.

8. (4) La Fiscalía Seccional 29 Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Cartagena, mediante Resolución de 21 de octubre de 2014, resolvió precluir la investigación por prescripción de la acción Penal a favor del señor Gustavo Marrugo Useche, decisión que fue apelada por la parte civil del proceso y el día 30 de abril de 2015, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, resolvió confirmar lo decidido.

3.2. Posición de la demandada

de 2015, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, resolvió confirmar lo decidido.

3.2. Posición de la demandada

9. El 1 de febrero de 201 96, la Nación – Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones. En su escrito, señaló , en resumen, que en el caso sometido a juicio no se configuran los supuestos para declarar responsabilidad en cabeza del Estado, ni una falla del servicio de la administración por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio imputable a la demandada, ya que en cumplimiento de un deber legal inició la investigación de hechos que rev estían la calidad de delitos y que lleg aron a su conocimiento por medio de denuncia , con suficientes motivos y circunstancias fácticas que ameritaron inicio de investigación y las acciones penales respectivas.

3.3. Fallo de primera instancia

10. Mediante Sentencia de 1 3 de mayo de 20 207, e l Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en: (1) la actuación adelantada por la entidad demandada se realizó dentro de los términos legales, pues la fiscalía contaba con un término de 10 días, a partir de la fecha en que se realizó indagatorias, esto es 26 y 27 de noviembre de 2007, para resolver la situación jurídica de los procesados, lo cual se hizo mediante resolución de 30 de noviembre de 2007, fecha en la que ordenó la libertad del señor Gustavo Marrugo Useche y otros sindicados , al considerar que de acuerdo a las

2007, para resolver la situación jurídica de los procesados, lo cual se hizo mediante resolución de 30 de noviembre de 2007, fecha en la que ordenó la libertad del señor Gustavo Marrugo Useche y otros sindicados , al considerar que de acuerdo a las penas mínimas establecidas para los delitos investigados , no era necesario mantener la medida de privación de la libertad; (2) los hechos objeto de investigación fueron puestos en conocimiento de la F iscalía General de la NaciónSeccional Bolívar, mediante denuncia presentada el 26 de octubre de 2006 por el Representante Legal de Electrocosta S.A E.S.P, frente a lo cual surgió la obligación en el ente acusador de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar investigación de los hechos denunciados, en el marco de lo cual determinó que era necesario ordenar la captura del señor Gustavo Marrugo y demás sujetos aprehendidos, dado que , en principio, habían motivos contundentes para inferir que se trataba de una organización criminal en la que si bien no todos realiza ban directamente condu ctas criminales, podía existir distribución de tareas entre sus integrantes, en virtud de las funciones que desempeñaban como operadores de la empresa EULEN; (3) independientemente de si se configuró dolo o culpa grave en

6 Folios 219-249, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia”/ Folios 216-230, expediente físico. 7 Folios 297-313, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia”..Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación

Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación Decisión Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Página Página 4 de 13

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la conducta del señor Marrugo Useche, era su deber legal soportar la investigación penal y la privación de la lib ertad de la que fue objeto, pues la misma no fue prolongada y se produjo en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que a su cargo tiene la Fiscalía General de la Nación y en ese contexto, aun cuando se precluyó la investigación en favor del señor Gustavo Marrugo, por haberse configurado la prescripción de la acción penal, se contó en su momento con varios elementos que en su conjunto resultaron determinantes en la producción del daño, sin que a la entidad investigadora se le pudiese exigir una actuación diferente a la que, en efecto, realizó , circunstancia que rompió el nexo de causalidad entre el daño irroga do y la imputación al Estado. (4) Señaló que, tratándose del procedimiento penal, no resulta exigible al fiscal , que, en etapa temprana de investigación, defina si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores y luego de un amplio análisis probatorio, confrontación de interrogatorios

procedimiento penal, no resulta exigible al fiscal , que, en etapa temprana de investigación, defina si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores y luego de un amplio análisis probatorio, confrontación de interrogatorios y demás material que repose en el expediente , que el funcionario judicial podrá definir con suficiencia tales asuntos . Finalmente estimó que; (5) en efecto, en L ey 600, para la procedencia de la imposición de una medida de aseguramiento, solo se requerían dos indicios graves de responsabilidad , de modo que la medida de restricción de la libertad impuesta al señor Gustavo Marrugo Useche fue proporcional, razonable y necesaria, pues atendiendo a la gravedad de los delitos investigados, la Fiscalía estaba en la obligación de imponer una medida que permitiera asegurar la comparecencia del implicado sin obstrucción a la justicia, situación que ocurrió únicamente por el termino de días, mientras transcurrieron los términos legales para recibir indagatoria y decidir la correspondiente situación jurídica.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

11. La parte demandante presentó recurso de apelación 8 en contra de la Sentencia de primera instancia, en la que solicitó se revoque y, en su lugar, se proceda acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que : (1) no fueron atendidos sus alegatos de conclusión, afirmándose en el fallo apelado que estos no fueron presentados, cuando en realidad obra en el expediente prueba con radicado de 5 de marzo de 2020 , con su respectivo sello, que da cuenta de tales sustentaciones finales, aludiendo al deber de motivación de las decisiones

que estos no fueron presentados, cuando en realidad obra en el expediente prueba con radicado de 5 de marzo de 2020 , con su respectivo sello, que da cuenta de tales sustentaciones finales, aludiendo al deber de motivación de las decisiones judiciales y afirmando además que por tal h echo, se vulneró su derecho a l a defensa, valoración de pruebas en su totalidad y a obtener una sentencia justa . (2) Se refirió a la violación directa del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art ículo 29 constitucional y al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado , V. Gr. de la Sección Tercera, Sentencia 11001031500020190016901, Nov. 15 de19., indicando que se atendió un decisión de unificación, la cual fue objeto de tutela y qued ó sin efectos, todo lo cual fue debidamente expuesto en los alegatos no tenidos en cuenta. (3) Reprochó el poder superior que se atribuyó el juez de primera instancia, siendo que lo realmente relevante es que en el caso concreto existió preclusión de la investigación, por lo cual el actor no fue declarado culpable de ningún delito, señalando además que la investigación fue infructuosa y la misma no tiene el carácter de prueba, convirtiéndose la misma en una carga que no se debía soportar y por la cual debe responder la Fiscalía , quien mantuvo en la cárcel a alguien al que no pudo

8 Folios 337-342, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia”Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación

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demostrar que era culpable. (4) Con el fallo cuestionado se v iola la presunción de inocencia a partir de la decisión que absolvió de responsabilidad y fue adoptada por el funcionario penal competente, con fuerza de cosa juzgada; lo que habilita una indemnización integral por daños y perjuicios solicitados. (5) Afirmó que se valoró una conducta pre -procesal ya precluida y finalizada, de competencia exclusiva del juez penal, indagándose sobre lo ya indagad o, invadiéndose asó competencias de otras jurisdicciones, desconociéndose la decisión penal absolutoria. (6) Finalmente, argumentó que lo único que debe atender el juez administrativo es: i. Si el demandante fue declarado culpable o no. ii. Si realmente estuvo privado de la libertad y por cuanto tiempo. iii. Que ente fue el responsable de dicha privación injusta de la libertad. iv. Si se generó daño por dicha privación injusta y perjuicios que deben ser indemnizados. v. Si el privado injustamente estaba

estuvo privado de la libertad y por cuanto tiempo. iii. Que ente fue el responsable de dicha privación injusta de la libertad. iv. Si se generó daño por dicha privación injusta y perjuicios que deben ser indemnizados. v. Si el privado injustamente estaba en la obligación de soportar la privación injusta, sino se le probó actividad delictiva, y no valorar otras conductas o procesos ya precluidos, etapas muertas o volver a investigar.

12. Por Auto de 26 de enero de 20229, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y en Auto de 22 de marzo de 2022 10, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que sólo fue aprovechada por la parte demandada. El Ministerio Público guardó silencio.

11. La parte demandada Nación – Fiscalía General de la Nación 11, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que del análisis de las pruebas recaudadas en el debate procesal, se verifica que el ciudadano Gustavo Marrugo Useche fue capturado con fines de indagatoria, sin que sea de recibo hablar de privación injusta de la libertad, pues la misma realmente nunca se dio, sólo se trató de un grupo vinculado a una investigación en calidad de autores de delitos de concierto para delinquir, defraudacion de fluidos y falsedad de documento privado, los cuales debían ser escuchados en indagatoria, y una vez surtida la diligencia de indagatoria el Fiscal ordenó la libertad inmediata de los indagados, lo que quiere decir que la Fiscalía Seccional 20 actuó en cumplimiento

documento privado, los cuales debían ser escuchados en indagatoria, y una vez surtida la diligencia de indagatoria el Fiscal ordenó la libertad inmediata de los indagados, lo que quiere decir que la Fiscalía Seccional 20 actuó en cumplimiento del ordenamiento legal vigente para la época de los hechos.

IV.– CONTROL DE LEGALIDAD

13. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.2. Tesis de la Sala; 5.3. Metodología y estructura de la decisión; 5.4. Caso concreto: 5.4.1. Identificación del daño; 5.4.2. Imputación: 5.4.2.1. Estudio de legalidad de la medida de privación de la libertad; 5.4.2.2. Inexistencia de daño especial por concurrencia de culpa de la víctima por su actuación dentro del proceso penal; y 5.5. Costas

9 Archivo digital, “04 AutoAdmiteApelación”. 10 Archivo digital, “08CorreTrasladoParaAlegar” 11 Archivo digital, “11Alegatos”.Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación Decisión Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Página Página 6 de 13

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5.1. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia

14. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad del señor Gustavo Marrugo Useche , como consecuencia de las actuaciones penales adelantadas en su contra por los delitos de concierto para delinquir, defraudacion de fluidos y falsedad de documento privado. De otro lado, la Fiscalía General de la Nación señaló que la captura y la medida de d etención de días impuesta en contra del entonces procesado, se ajustó a derecho, a los términos de la norma aplica ble y se dio con fines de indagatoria, sin que se pueda hablar de privación de la libertad, mucho menos que la detención fuese injusta.

15. De conformidad con lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, el análisis de la apelación se circunscribirá a los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación.

16. En tal sentido, el problema jurídico de instancia se contrae en determinar, si le asiste razón al a quo , al desestimar la responsabilidad patrimonial de las

por la parte demandante en el recurso de apelación.

16. En tal sentido, el problema jurídico de instancia se contrae en determinar, si le asiste razón al a quo , al desestimar la responsabilidad patrimonial de las accionadas, respecto a la privación de la libertad del señor Gustavo Marrugo Useche; o si , por el contrario, en el presente caso están configurados todos los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado.

5.2. Tesis de la Sala

17. La Sala confirmará la sentencia apelada, teniéndose en cuenta que del análisis sustantivo del caso concreto se puede apreciar la inexistencia del daño antijurídico frente a la privación de la libertad alegada.

5.3. Metodología y estructura de la decisión

18. Para resolver el problema jurídico planteado y teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al proceso, la Sala estudiará el caso concreto, a partir del siguiente orden12: primero, identificará la existencia del daño; luego, analizará la

12 Tratándose del título de imputación en casos de privación injusta de la libertad, actualmente, no existe una postura jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado. Primero, porque el fallo de tutela de segunda instancia, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, radicación No. 11001-03-15-000-2019-00169-01, dejó sin efectos, la sentencia de 15 de agosto de 2018, ex pediente

46957; y segundo, porque la providencia de reemplazo que posteriormente se profirió, esto es, la sentencia de 6 de agosto de 2020, no tuvo por objeto unificar jurisprudencia.

Ahora bien, a partir de las consideraciones desarrolladas en la Jurispr udencia de la Corte Constitucional (Ver Sentencias SU-072 de 2018, f.j. 105 a 111 y T -045 de 2021, f.j. 21 a 42), así como en varias providencias del Consejo de Estado (entre otras, véase Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de 4 de junio del 2019, expediente 39626), en los casos de responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, en los que la decisión penal culminó porque: ( i) el hecho no existió o (ii) la conducta es atípica, resulta viable aplicar un régimen objetivo de responsabilidad , pues “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (f.j. 105)”. Sin embargo, en las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En estas últimas hipótesis, la jurisprudencia reciente de algunas subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, advierten que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación n o estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá

Estado, advierten que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación n o estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio queMedio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-007-2018-00194-01 Accionante Gustavo Marrugo Useche Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación Decisión Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Página Página 7 de 13

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legalidad de la medida de privación de la libertad; punto en el cual, emprenderá el examen bajo una óptica subjetiva; verificando lo relativo a los supuestos para materializar el daño antijurídico en cabeza del Estado, en el marco de una investigación preliminar que derivó en una captura con fines de indagatoria.

5.4. Caso concreto

5.4.1. Identificación del daño13

19. La Sala encuentra probado que el señor Gustavo Marrugo Useche sufrió un daño derivado de la privación de la libertad , la cual acaeció entre el 20 de noviembre y el 3 de noviembre de 2006, es decir, un período de 13 días14.

daño derivado de la privación de la libertad , la cual acaeció entre el 20 de noviembre y el 3 de noviembre de 2006, es decir, un período de 13 días14.

20. Verificada la existencia del citado daño, esto es, la afectación al derecho de la libertad, la Sala abordará el estudio de la imputación con miras a establecer si el Estado es responsable patrimonialmente de las consecuencias que se desprenden de aquél.

5.4.2. Imputación

21. Para el desarrollo de esta segunda parte del juicio de responsabilidad, la Sala encuentra pertinente hacer dos consideraciones preliminares. Primero,

sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial. Lo anterior, en consideración a que es posible que el Estado, con su actuar legítimo, cause daños a ciudadanos, lo que implica –por razones de igualdad [frente a las cargas públicas] y de equidad, que la persona no deba soportarlo.

La anterior metodología ha sido aplicada por el Consejo de Estado en los eventos de privación injusta de la libertad, interpretación que resulta acorde: (i) con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política, pues recuérdese que “la antijuridicidad del daño” no depende de la ilegalidad o antijuridicidad del hecho que lo causa, sino que el análisis está situado en sede de la víctima y no en el agente; (ii) lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018; y (iii) con la jurisprudencia admin istrativa que ha señalado la configuración de este régimen de manera subsidiaria (es decir, que el caso no pueda ser encasillado previamente dentro de un régimen

Sentencia SU-072 de 2018; y (iii) con la jurisprudencia admin istrativa que ha señalado la configuración de este régimen de manera subsidiaria (es decir, que el caso no pueda ser encasillado previamente dentro de un régimen subjetivo), lo cual, solo es posible, con un análisis escalonado como el aquí propuesto.

En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los casos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Empero, cualquiera sea el que se apl ique, debe tomar en cuenta, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta en el proceso penal, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

13 Para desarrollar este tema, la Sala se vale de la metodología y esquematización doctrinal llevada a cabo por el ZAPATA GARCÍA, Pedro Antonio. “Fundamentos y