TA BOL-13001333300720220005701-(22-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. _________/2024

SALA DE DECISIÓN No. 6

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-007-2022-00057-01 Demandante Yeni Rocha Noriega Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Bolívar Tema Sanción moratoria por el no pago de cesantías anualizadas docentes Subtema No. 1 Criterios de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandante, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena el 23 de mayo de 2023, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada;

mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad.

3.1. Posición de la parte demandante

2. La señora Yeni Rocha Noriega , presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1:

PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo con fecha de 11 de agosto de 2021 por la Secretaría de educación de Cartagena, de conformidad con las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silenci o administrativo negativo por la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitiva de la señora YENI ROCHA NORIEGA, considerando que el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no dio respue sta a la reclamación del reconocimiento y pago de la sanción

cesantías definitiva de la señora YENI ROCHA NORIEGA, considerando que el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no dio respue sta a la reclamación del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de los interés de cesantías y el pago y transferencia de las cesantías al Fondo de Administración de cesantías, en el término previsto por la Ley y conforme a la sentencias proferidas por el Consejo de Estado en la materia.

TERCERO: Declarar que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y como vinculado, por tener interés en las resultas del proceso, el Distrito de CartagenaSecretaria de Educación de Cartagena, le reconozcan a mi poderdante la SANCIÓN POR MORA ,equivalente a un (1) día salario por cada día de retardo, ante el no pago oportuno de los intereses de cesantías, contados desde el 1 de enero el año 2019, 1 de enero de 2020 y 1 de enero de 2021, fecha en la

1 Folios 1-2, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-007-2022-00057-01 Accionante Yeni Rocha Noriega Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 2 de 7

Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 2 de 7

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que se debió consignar los intereses de cesantías de las vigencias 2018, 2019 y 2020, y hasta fecha en que se efectuó el pago de los respectivos intereses; así como, un día de salario por cada día de retardo , ante el no pago de cesantías y transferencia de las mismas, al respectivo fondo, a partir del 14 de febrero de los años 2019, 2020 y 2021.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y como vinculado, por tener interés en las resultas del proceso, el Distrito de Cartagena - Secretaria de Educación de Cartagena, pague a mi poderdante la SANCIÓN POR MORA, equivalente a un (1) día salario por cada día de retardo, ante el no pago oportuno de los intereses de cesantías, contados desde el 1 de enero el año 2019, 1 de enero de 2020 y 1 de enero de 2021, fecha en la que se debió consignar los intereses de cesantías de las vigencias 2018, 2019 y 2020, y hasta fecha en que se efectuó el pago de los respectivos intereses; así como, un día de salario por cada día de retardo,

fecha en la que se debió consignar los intereses de cesantías de las vigencias 2018, 2019 y 2020, y hasta fecha en que se efectuó el pago de los respectivos intereses; así como, un día de salario por cada día de retardo, ante el no pago de cesantías y transferencia de las mismas, al respectivo fondo, a partir del 14 de febrero de los años 2019, 2020 y 2021.

QUINTO: Que se condene a la entidades demandadas a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, tal y como lo estipula el artículo 187, del C. P. A. y C.A.

SEXTO: Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del C. P. A. y C.A.

SEPTIMO: Ordenar a la entidad demandada a que de cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C. P. A.

OCTAVO: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada

4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2:

5. (1) La consignación del auxilio e interés de cesantías correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020 se hi cieron por fuera de los términos legales, establecidos para su pago, esto es, después del 31 de enero y 15 de febrero de cada año.

2018, 2019 y 2020 se hi cieron por fuera de los términos legales, establecidos para su pago, esto es, después del 31 de enero y 15 de febrero de cada año.

6. (2) Por lo tanto, solicitó el 15 de julio de 2021, el reconocimiento y pag o de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990; sin embargo, dicho reconocimiento fue negado por la entidad demandada, cuya nulidad se pretende.

3.2. Posición de la parte demandada

7. El Distrito de Cartagena 3, contestó la demanda, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no es el sujeto llamado a responder por las pretensiones de la demanda, correspondiéndole al FOMAG el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al mismo.

8. La Fiduprevisora contestó la demanda 4, en la que solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, porque resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

2 Folios 3-5, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo digital “12ContestacionDemanda” 4 Archivo digital “11ContestacionDemanda”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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4 Archivo digital “11ContestacionDemanda”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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3.3. Sentencia de primera instancia

9. Mediante Sentencia de 23 de mayo de 20235, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la deman da, los siguientes argumentos: (1) al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1 990 y (2) destacó que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

10. La demandante presentó recurso de apelación6 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar, se concedan las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) considera tener derecho al reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías, con fundamento en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y (2) como petición solicitó se reconozca 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de las cesantías.

11. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 19 de julio de 20237 y se admitió por esta corporación con auto de 28 de noviembre de 2023 8, otorgándose término para alegar de conclusión , así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que no se pronunciaron9.

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

12. Revisado el expediente, se observa que no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la

la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables ; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas.

5.1. Competencia

13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5 Archivo digital “34Sentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo digital “36RecursoApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 7 Archivo Digital “20ConcedeApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 8 Archivo Digital “03AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”. 9 Ver informe secretarial de 15 de diciembre de 2023, en archivo digital “06InformeSecretarial”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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5.2. Problema jurídico de instancia

14. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer si le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la s cesantías anualizadas; o si por el contrario, no tiene derecho a dicho reconocimiento por ser incompatible con la Ley 91 de 1989.

5.3. Tesis de la Sala

15. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debido a que se encuentra afiliado al FOMAG, resultando incompatible con lo regulado en la Ley 91 de

1989.

5.4. Metodología y estructura de la decisión

16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) ; y, posteriormente, a partir de las

16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) ; y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.)

5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables

5.5.1. De las cesantías anualizadas y la sanción moratoria – Ley 50 de 1990.

17. Las cesantías, son una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se d an los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en forma definitiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional.

18. La Ley 91 de 1989 creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella, estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así:

19. (a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pa gará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de

circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así:

19. (a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pa gará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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20. (b) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia

pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al FOMAG, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

21. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por ca da año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, va lga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

22. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el

22. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, q ue en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

23. En cuanto a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificado de 11 de octubre de 2023, estableció unas reglas para ser beneficiario de la

sanción, entre ellas:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompa tible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, com o un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

5.6. Caso concreto

5.6.1. Pruebas relevantes

24. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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24. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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25. (1) Extracto de intereses de las cesantías al FOMAG de 14 de julio de 2021 en donde consta los pagos realizados por concepto de cesantías anualizadas desde el 2016 hasta el 2020 a la señora Yeni Rocha Noriega10.

5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo

26. La parte demandante solicita en su recurso de apelac ión el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas de 2020, prevista en la Ley 50 de 1990.

27. Verificado el expediente, se observa que la señora Yeni Rocha Noriega , se encuentra afiliad o en el FOMAG , teniendo en cuenta el certificado de extracto de interés de cesantías de 14 de julio de 202111.

27. Verificado el expediente, se observa que la señora Yeni Rocha Noriega , se encuentra afiliad o en el FOMAG , teniendo en cuenta el certificado de extracto de interés de cesantías de 14 de julio de 202111.

28. En ese orden, l a Sala dando aplicación de los criterios establecidos por la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, negará el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debid o a que la jurisprudencia determinó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de ces antías regulado por la Ley 91 de 1989.

29. Lo anterior, comoquiera que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación señaló que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción morat oria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

30. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera, pero por las razones expuestas en esta providencia.

5.7. Costas

especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

30. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera, pero por las razones expuestas en esta providencia.

5.7. Costas

31. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil12. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

32. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte apelante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los cargos de nulidad formulados en la demanda, si bien se desestimaron, ello no

10 Folio 10, archivo digital “01Demanda” 11 Folio 10, archivo digital “01Demanda”

12 Entiéndase CGP.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal de acuerdo a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis del caso aquí realizado.

V.– DECISIÓN

33. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.