TA BOL-13001333300720220007101-(27-02-2024)

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Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 22/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D.T y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-007-2022-00071-01 Demandante Pablo Antonio Torres Ortega Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación Tema Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 /89 / sanción por mora en la consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 /90 / sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 66001-33-33001-2022-00016-01 (5746-2022). Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Séptimo

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena denegó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda1.

3.1.1 Pretensiones.

La parte demandante , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. GOBOL-21038713 de 13 septiembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 5 0/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardí o del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto 1176/91.

1 Archivo 02, C-1 del expediente digital.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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Como consecuencia de la nulidad del acto causado, solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educ ación – FOMAG – Departamento de BolívarSecretaría de Educación, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo

Como consecuencia de la nulidad del acto causado, solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educ ación – FOMAG – Departamento de BolívarSecretaría de Educación, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se realice la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, (iii) el ajuste de la condena (artículo 187 del CP ACA), (iv) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios (artículo 192 del CPACA) y (v) que se condenara en costas a la parte demandada.

3.1.2 Hechos

La demandante adujo, en resumen, que fue nombrada como docente oficial en el Departamento de Bolívar y las accionadas no consignaron a 31 de enero de 2021 las cesantías causadas en el año 2020, ni le cancelaron a 15 de febrero de 2021 los intereses de las cesantías de dicho periodo.

El 27 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1º de la Ley 52/75 y en el artículo 6 del Decreto 1176/91. Solicitud que fue denegada mediante el oficio No. GOBOL-21-038713 de 13 de septiembre de 2021 suscrito por la entidad territorial demandada.

Solicitud que fue denegada mediante el oficio No. GOBOL-21-038713 de 13 de septiembre de 2021 suscrito por la entidad territorial demandada. 3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91/89; 99 de la Ley 50/90; 57 de la Ley 1955/19, 1º de la Ley 52/75, 13 de la Ley 344/96; 5 de la Ley 432/98; 3 del Decreto 1176/91 y 1º y 2º del Decreto 1582/98.

Como concepto de la violación manifestó, en resumen, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardía del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto Nacional.

Adujo que en el mes de junio o julio de cada año el M inisterio de Hacienda y Crédito Público se apropia de los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, pero las mismas no son consignadas a l 15 de febrero de cada anualidad.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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Con la expedición de la Ley 91/89, se estipuló un régimen anualizado de cesantías para los docentes, las cuales debían ser consignadas al respectivo fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional antes del 15 de febrero de cada año.

La 50/90 reguló las obligaciones de los empleadores de consignar las cesantías de los servidores públicos a más tardar el 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en sanción. Norma, que su juicio se hace extensiva a los docentes.

El artículo 1 del Decreto 1252 /00 extendió el ámbito de aplicación de las Leyes 50/90 y 344/96 a todos los empleados públicos.

Adujo que en el presente caso no existe antinomia legal que deba resolverse a través de la aplicación del principio de especialidad, puesto que la norma especial de l os docentes no estableció una sanción en los casos de consignaciones tardías de las cesantías, y por ello se debe dar aplicación a la norma general, que sí reguló dicha sanción.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, l os docentes oficiales vinculados a partir del 1 º de enero de 1990 , se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, l os docentes oficiales vinculados a partir del 1 º de enero de 1990 , se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 /68, 1848 /69 y 1045 /78, que prevén un sistema anualizado, sin retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios.

Citó en su apoyo sentencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3, que a su juicio hacen procedente le reconocimiento de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50/90 reclamada en favor de los docentes oficiales.

3.2 Contestación de la demanda.

3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras

2 Citó las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2020 exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (083316); 24 de enero de 2019, exp. 76001-23-31-000-200900867-01 (4854-2014); 21 de febrero de 2019

exp. 54001-23-33-000-2016-00236-01; 10 de junio de 2020, exp. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 12 de noviembre de 2020 exp. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017) y 17 de junio de 2021 exp. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 Citó las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020. 4 Archivo 09, C01 del expediente digital.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Afirmó que la sanción creada con la Ley 50/90 es contra los empleadores, calidad que no ostenta el fondo sino la entidad territorial a la que se encuentre adscrito el docente.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ilegalidad de lo reclamado, carencia de objeto litigioso, falta de legitimación en la causa por pasiva y buena fe.

adscrito el docente.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ilegalidad de lo reclamado, carencia de objeto litigioso, falta de legitimación en la causa por pasiva y buena fe.

3.2.2. El Departamento de Bolívar contestó la demanda,5 y solicitó que se denegaran las pretensiones carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Sostuvo que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

Afirmó que aunque la Ley 1955 de 2019 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece el docente peticionario y la respectiva sociedad fiduciaria, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador en el artículo 57 de la citada Ley, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales, razón por la cual solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló que la Secretaría de Educación remite anualmente el reporte del personal docente afiliado al FOMAG, y dicho reporte se realizó siguiendo las instrucciones impartidas por el Fondo mediante comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020, que establece el reporte de cesantías para el pago de intereses de la primera

docente afiliado al FOMAG, y dicho reporte se realizó siguiendo las instrucciones impartidas por el Fondo mediante comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020, que establece el reporte de cesantías para el pago de intereses de la primera nómina del año 2020, que tuvo como fecha límite el 5 de febrero de 2021. Mediante oficio GOBOL -21-038713 se remitió por parte de la Secretaría de Educación Departamental, el reporte de cesantías de docentes activos y

5 Archivo 10, C01 del expediente digital.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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retirados, liquidadas a trav és del aplicativo HUMANO, lo que demuestra el cumplimiento de los trámites legales por parte del ente territorial.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de los deberes legales y reglamentarios por parte de la Gobernación de Bolívar, expresa prohibición legal y responsabilidad exclusiva de la entidad fiduciaria.

3.3. Sentencia de primera instancia.6

El juez A -quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 en favor de la demandante porque no existe una norma jurídica que así lo

El juez A -quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 en favor de la demandante porque no existe una norma jurídica que así lo contemple y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG.

Sostuvo que el actor se encuentra afiliad o al FOMAG por lo que le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91/89. En el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la Secretaría de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG y en el caso de la Fiduprevisora como vocera de aquel, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interes ada cuando sean exigibles, ya sea por motivos de educación, vivienda o por retiro del servicio.

Afirmó que la sanción reclamada resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial las entidades territoriales no tienen la obligación de consignar anualmente las cesantías al FOMAG, sino que únicamente deben realizar un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas establecidas en la Ley 91/89 y el Acuerdo 34 de 1998.

Por lo anterior, al no existir dentro del régimen especial la obligación de consignar anualmente las cesantías, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación tardía de las cesantías consagrado en el artículo 99 de la Ley 50/90 ni tampoco al reconocimiento de la indemnización

anualmente las cesantías, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación tardía de las cesantías consagrado en el artículo 99 de la Ley 50/90 ni tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses sobre las cesantías establecida en el artículo 1° de la Ley 52/75.

6 Archivo 30, C-1 del expediente digital.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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3.4 Recurso de apelación.7

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, reiterando en lo sustancial los argumentos manifestados en la demanda, los cuales a su juicio hacen procedente el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90 por la consignación tardía de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.

Señaló que, la Corte Constitucional en sentencia SU -098/2018 y el Consejo de Estado en sentencia de 20 de enero de 20 22 proferida dentro del radicado 0800123330000201700093101, señalaron que el régimen especial no puede tener condiciones menos favorables que el general, que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de qu e su

0800123330000201700093101, señalaron que el régimen especial no puede tener condiciones menos favorables que el general, que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de qu e su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

Para reforzar su petición realizó un cuadro comparativo entre los intereses de cesantías recibidos por los docentes y los empleado s del régimen general y reiteró, y concluyó que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración.

3.5 Actuación procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 07 de febrero de 20 24 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se concedió la oportunidad a los demás sujetos procesales para que se pronunciara n en relación con el recurso de apelación formulado y a l agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 8 Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y e l Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

7 Archivo 32, C-1 del expediente digital. [8] Citó las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2020 exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01

(0833-16); 24 de enero de 2019, exp. 76001-23-31-000-200900867-01 (4854-2014); 21 de febrero de 2019 exp. 54001-23-33-000-2016-00236-01; 10 de junio de 2020, exp. 08001-23-33-000-2014-0020801; 12 de noviembre de 2020 exp. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017) y 17 de junio de 2021 exp. 08001-23-33-000-2015-00331-01. [9] Citó las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020.

8 Archivo 03, C-2 del expediente digital.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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VI. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la demandante, en su condición de docente al servicio del Estado tiene derecho o no al reconocimiento y pago (i) de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975.

5.3 Tesis de la Sala.

La Sala confirmará la sentencia apelada porque la demandante, en su condición de docente estatal afiliado al FOMAG, no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque dichas normas son incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89, tal como lo estableció la sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del

sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

5.4. Caso concreto.

En el presente caso se demostró y no es objeto de discusión que el demandante fue nombrado en propiedad con vinculación municipal por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar y se encuentra afiliado al FOMAG desde el 04 de enero de 1995, tal como lo demuestra la siguiente imagen:13-001-33-33-007-2022-00071-01

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Lo que se discute, es si la demandante en su condición de docente al servicio del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y al pago de la indemnización moratoria en relación con los intereses a las cesantías pagados en marzo de 2021.

5.4.1 Sobre la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90.

Este asunto fue materia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda

5.4.1 Sobre la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90.

Este asunto fue materia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de SUJ -032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023 dentro del proceso radicado con el No. 66001 -33-33-001-202200016-01 (5746-2022), y en que se fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89.

La necesidad de unificar jurisprudencia se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la improcedencia del reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 a los docentes estatales. Sin embargo, a partir del año 2020 existió un cambio jurisprudencial con el objeto de dar aplicación a la sentencia SU-098 de 2008 de la Corte Constitucional, según la cual los docentes tienen derecho a la13-001-33-33-007-2022-00071-01

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sanción prevista en la Ley 50/90. Posteriormente, la misma Corporación en la sentencia SU-573 de 2019 señaló que el criterio contenido en la sentencia SU098/08 no es vinculante en los casos en los que se debaten esta s mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG.

El Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación, también se fijó como precedente que el personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable l a Ley 50/90 y, por ende, la sanción moratoria contemplada en su artículo 99.

Para sustentar las reglas de decisión descritas previamente, el Consejo de Estado realizó un estudio comparativo de las normas que regulan las cesantías, así como los regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración establecidos en las Leyes 91/89 y 50/90, así como de la supuesta compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo:13-001-33-33-007-2022-00071-01

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Sobre las diferencias relevantes entre los dos sistemas destacó:

“Los fondos administradores de cada sistema de administración . La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores.13-001-33-33-007-2022-00071-01

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Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, de ntro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.

sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.

En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior.

Liquidación y manejo de las cesantías . En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá s er consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio135 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos

(con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella. En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Los intereses a las cesantías . El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la ta sa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo. Esto propende al equilibrio

acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo. Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989”13-001-33-33-007-2022-00071-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 22/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

La Corporación realizó un estimativo aproxi mado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión:

“A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financi era aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el

la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financi era aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990).

En relación con los rendimientos financiero s, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.

A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun c