TA BOL-13001333300720220044001-(22-03-2024)

Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-007-2022-00440-01 Demandante Aura Elena Estrada Manrique Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento de Bolívar Tema Sanción moratoria anualizada / Ley 50 de 1990 Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo

la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo identificado bajo radicado GOBOL-22-007048 de fecha 19 de febrero de 2022 expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en cuanto negó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: (i) la sanción por mora ante el pago tardío de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías previs ta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se conden e a la entidad demandada al pago de los siguientes conceptos: (i) la s anción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario del demandante por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021; (ii) la indemnización por el

1 Folios 1-3 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020; (iii) los ajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisiti vo relacionadas con las anteriores condenas.

Igualmente, pidió que se diera cumplimiento al fallo de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del CPACA y, por último, solicitó que se condenara en costas a la parte vencida dentro del litigio.

3.1.2. HECHOS2.

En la demanda se narra que, los docentes públicos tienen derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de 2021 y, a su vez, que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 y en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Teniendo en cuenta que estos plazos no fueron tenidos en cuenta por la autoridad nominadora, el 18 de febrero de 2022, la señora Aura Elena Estrada Manrique presentó una solicitud para obtener el pago de la sanción moratoria

Teniendo en cuenta que estos plazos no fueron tenidos en cuenta por la autoridad nominadora, el 18 de febrero de 2022, la señora Aura Elena Estrada Manrique presentó una solicitud para obtener el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, así como del impacto de los intereses de sus cesantías.

Sin embargo, la entidad demandada negó las pretensiones expuestas en la reclamación citada.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

3.2.1. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG3.

La entidad solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Explicó que resulta improcedente la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes públicos, por cuanto, existen diferencias sustanciales entre los afiliados del FOMAG y el resto de sistemas de administración de cesantías.

En específico, reseñó que en los fondos privados de cesantías y en el Fondo Nacional del Ahorro existen cuentas individuales, mientras que en el FOMAG se predica un fondo común, por lo tanto, las cesantías e intereses sobre las mismas son prepagadas al fondo y no directamente al docente en una cuenta individual.

3.2.2. Departamento de Bolívar4.

2 Folios 3-6 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo 13 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Archivo 10 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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La entidad territorial se opuso a las súplicas de la demanda por considerar, esencialmente, que el FOMAG es la entidad encargada de realizar el pago de las prestaciones económicas a favor de los docentes oficiales; por lo tanto, no es del resorte del Departamento de Bolívar el pago de los intereses de las cesantías y mucho menos la sanción por mora en dicho pago.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5.

Mediante sentencia del 25 de septiembre de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, sostuvo que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG y en el caso del Fiduprevisora, como vocera de aquel, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, ya sea por motivos de educación, vivienda o por retiro del servicio.

En ese orden, señaló que la sanción e indemnización reclamadas por la demandante resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de

servicio.

En ese orden, señaló que la sanción e indemnización reclamadas por la demandante resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.

Concluyó que, no era posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la demandante, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del Departamento de Bolívar y se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica. Además, sostuvo que no existe un precedente consolidado qu e obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN6.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU - 098 de 2018, estableció que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990

5 Archivo 23 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo 25 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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6 Archivo 25 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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resulta aplicable para los docentes públicos. En consecuencia, según su criterio, d e acuerdo con este precepto legal, la Nación debe consignar anualmente a más tardar cada 15 de febrero, las cesantías a estos empleados públicos.

Considera que, en caso de no cumplir con esta norma, se genera una sanción por mora en contra del patrimonio que administra FOMAG; y que el hecho de que los afiliados al fondo no tengan cuentas individuales, no prescinde la obligación de la entidad demandada en realizar el pago de manera oportuna. Además, los docentes no tienen la opción de escoger libremente el fondo de su preferencia, ya que la ley los vincula obligatoriamente al FOMAG.

Asimismo, señaló que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, debe procederse a pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.

3.5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 6 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, a su vez, se le brindó la oportunidad

3.5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 6 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, a su vez, se le brindó la oportunidad al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto si lo estimaba pertinente. En la providencia se precisó que no era necesario decretar prueba en esta instancia, ni tampoco presentar alegatos de conclusión7.

3.6. Concepto del Ministerio Público8.

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de

7 Archivo 05 de la carpeta “02SegundaInstancia”. 8 Archivo 08 de la carpeta “02SegundaInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia d e las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías del año 2020 y a la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 por no consignación de intereses de cesantías a 31 de enero de 2021.

5.3. TESIS DE LA SALA.

Para la Sala de Decisión, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

A la anterior conclusión se arribará con fundamento en la regla de unificación planteada en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de

A la anterior conclusión se arribará con fundamento en la regla de unificación planteada en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias:

• La Ley 91 de 1989 dio origen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), cuyo objetivo es atender las prestaciones sociales de los docentes públicos (artículos 3 y 4). Además, esta normatividad estableció un sistema anualizado para la administración de las cesantías de los docentes oficiales (artículo 15). - El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagró la sanción moratoria para aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991. - El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 contempló que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado deberán sujetarse al régimen de cesantías anualizado, exceptuando de su aplicación al personal docente que se rige bajo la Ley 91 de 1989.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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• El artículo 1° del Decreto 3753 de 2003 establece el deber de afiliación de los docentes oficiales al Fomag, so pena de asumir la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicios de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. - Sentencia SU-573 de 2019 expedida por la Corte Constitucional en la que se determinó que el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo procede a favor de los docentes oficiales cuando se omita su afiliación al Fomag. - Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, radicación interna 5746-2022, proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dispuso que los docentes oficiales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 d e 1990, comoquiera que es incompatible con el régimen de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989.

5.5. CASO CONCRETO.

5.5.1. Relación de pruebas relevantes.

• Cédula de ciudadanía de la señora Aura Elena Estrada Manrique9.

• Certificado de extracto de cesantías de la señora Aura Elena Estrada

5.5.1. Relación de pruebas relevantes.

• Cédula de ciudadanía de la señora Aura Elena Estrada Manrique9.

• Certificado de extracto de cesantías de la señora Aura Elena Estrada Manrique expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio10.

• Oficio GOBOL -22-007048 del 19 de febrero de 2022 expedido por la Oficina Asesora de la Gobernación de Bolívar, por m edio de la cual, se negó la petición radicada por la señora Aura Elena Estrada Manrique, relacionada con el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 199011.

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

En el caso objeto de estudio, la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías.

En el presente asunto se encuentra acreditado que la demandante es un a docente afiliada al FOMAG y, por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989. Dicho régimen especial cuenta con sus propias reglas, principios e instituciones, y por ello no resulta comparable c on el regulado por la Ley 50 de 1990 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. De allí que, no pueda alegarse que su aplicación es desfavorable por no prever

9 Folio 50 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.

por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. De allí que, no pueda alegarse que su aplicación es desfavorable por no prever

9 Folio 50 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 10 Folios 51 - 52 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 11 Folios 54 - 87 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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una sanción moratori a idéntica a la de la ley 50 de 1990 puesto que no es viable comparar aisladamente aspectos de un régimen especial con otro distinto.

Al respecto, advierte la Sala que no es posible predicar del Sistema de Liquidación de Cesantías Docente una sanción por no consignación oportuna, pues tal y como sea señalado, esa consecuencia solo es predicable del sistema anualizado de cesantías establecido en la ley 50 de 1990.

En este sentido habrá que advertir que: i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el FOMAG no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no

ni para la Nación, ii) el FOMAG no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al FOMAG por parte de los docentes oficiales es obligatoria.

De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 , la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende el demandante, es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG.

En dicha providencia el órgano de cierre indicó que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, y sus Decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG por tratarse éste de un sistema especial, que tiene unas reglas acordes a su funcionamiento. Asimismo, precisó que, aunque en providencias anteriores se adoptaron tesis distintas, las mismas fueron sustentadas en la sentencia de Unificación SU - 098 de 2018, sin embargo, posteriormente la Corte indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG por parte del respectivo ente territorial.

La Sala de Decisión acogerá la tesis expuesta en por el Consejo de Estado en

098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG por parte del respectivo ente territorial.

La Sala de Decisión acogerá la tesis expuesta en por el Consejo de Estado en la citada sentencia, pues estima que, en virtud de su especialidad, el régimen de prestaciones sociales y seguridad social de los docentes, que incluye la regulación del reconocimiento y pago de cesantías ; debe aplicarse en su totalidad, puesto que , no resulta comparable con la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la parte demandante no tiene derecho al pago de la referida penalidad.Rad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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Por otro lado, la demandante solicitó la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías de conformidad con lo previsto en la Ley 52 de

1975. Al respecto, advierte el Tribunal que, la Ley 52 de 1975 estipuló el reconocimiento de intereses an uales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976, que fijó en cuantía de un 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor el trabajador a 31 de diciembre de cada año, y dicho porcentaje fue acogido por el artículo 99, numeral 3, de

anual sobre los saldos que tenga a su favor el trabajador a 31 de diciembre de cada año, y dicho porcentaje fue acogido por el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que lo reglamentó.

El incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador tiene como consecuencia el pago de una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). Mediante sentencia del 5 de mayo de 2005, el Consejo de Estado señaló que, de dicha sanción, por expreso mandato del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el au xilio de cesantía.

A su vez, mediante sentencia C -393 de 2011 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “ particulares” contenida en el título de la Ley 52 de 1975; sostuvo que dicha disposición buscaba que las sumas cesantías pudieran ser usadas como capital de trabajo por los Fondos Administradores, mientras que la Ley 91 de 1989 pretendió replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones y contribuir a las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.

Bajo dicho entendido, concluyó que no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial con otro distinto por cuanto cada

contribuir a las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.

Bajo dicho entendido, concluyó que no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial con otro distinto por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, un a aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensado por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.

De acuerdo con lo anterior se concluye que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. En consecuencia, el Tribunal Administrativo confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código GeneralRad. No. 13001-33-33-007-2022-00440-01

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del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida e n el proceso, o a quien se le resuelva

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del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida e n el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin emb argo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

VI.- FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA