TA BOL-13001333300720230003501-(27-02-2024)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 012/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D.T y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-007-2023-00035-01 Demandante Luz Regina Mancera de la Cruz Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Distrito de Cartagena - Secretaría de Educación Tema Sanción por mora en la consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 / indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías / sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda.1

3.1.1 Pretensiones.

La parte demandante a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento solicitó que se declarara la nulidad del oficio No. CTG2022EE005386 del 21de marzo de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardío del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto 1176/91.

Como consecuencia de la nulidad del acto causado, solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educ ación – FOMAG – Distrito de CartagenaSecretaría de Educación, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo

1 Archivo No. 01, C-1 del expediente digital.Código: FCA - 008

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en la consignación de las cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se realice la consignación de las cesantías causadas en el

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en la consignación de las cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se realice la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, (iii) el ajuste de la condena (artículo 187 del CPACA), (iv) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios (artículo 192 del CPACA) y (v) que se condenara en costas a la parte demandada.

3.1.2 Hechos.

La demandante adujo, en resumen, que fue nombrado como docente oficial en el Distrito de Cartagena y las accionadas no consignaron a 31 de enero de 2021 las cesantías causadas en el año 2020, ni le cancelaron a 15 de febrero de 2021 los intereses de las cesantías de dicho periodo.

El 3 de marzo de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50 /90 y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1º de la Ley 52/75 y en el artículo 6 del Decreto 1176/91. Solicitud que fue denegada mediante el oficio demandado. 3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50/90; 57 de la Ley 1955/19, 1º de la Ley 52/75,

La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50/90; 57 de la Ley 1955/19, 1º de la Ley 52/75, 13 de la Ley 344/96; 5 de la Ley 432/98; 3 del Decreto 1176/91 y 1º y 2º del Decreto 1582/98.

Como concepto de la violación manifestó, en resumen, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardía del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto Nacional.

Adujo que en el mes de junio o julio de cada año el M inisterio de Hacienda y Crédito Público se apropia de los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, pero las mismas no son consignadas a l 15 de febrero de cada anualidad.

Con la expedición de la Ley 91/89, se estipuló un régimen anualizado de cesantías para los docentes, las cuales debían ser consignadas al respectivo fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional antes del 15 de febrero de cada año.

La Ley 50/90 r eguló las obligaciones de los empleadores de consignar las cesantías de los servidores públicos a más tardar el 15 de febrero de cada año,Código: FCA - 008

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so pena de incurrir en sanción. Norma, que su juicio se hace extensiva a los docentes.

El artículo 1 del Decreto 1252 /00 extendió el ámbito de aplicación de las Leyes 50/90 y 344/96 a todos los empleados públicos.

Adujo que en el presente caso no existe antinomia legal que deba resolverse a través de la aplicación del principio de especialidad, puesto que la norma especial de los docentes no estableció una sanción en los casos de consignaciones tardías de las cesantías, y por ello se debe dar aplicación a la norma general, que sí reguló dicha sanción.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, l os docentes oficiales vinculados a partir del 1 º de enero de 1990 , se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 /68, 1848 /69 y 1045 /78, que prevén un sistema anualizado, sin retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios.

Citó en su apoyo sentencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3, que a su juicio hacen procedente le reconocimiento de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50/90 reclamada en favor de los docentes oficiales.

3.2 Contestación de la demanda.

que a su juicio hacen procedente le reconocimiento de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50/90 reclamada en favor de los docentes oficiales.

3.2 Contestación de la demanda.

3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en resumen, que las normas aducidas en la demanda no rigen las relaciones de los docentes afiliados al FOMAG, ya que a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

El régimen de las cesantías establecidas en la Ley 50/90 es distinta a la regulada por la Ley 91/89, pues en la primera de ellas, las cesantías se consignas en fondos privados elegidos por el trabajador, en los que los afiliados tienen una cuenta individual y se regulan por dinámicas contractuales o de mercado . Por el contrario, los docentes se deben afiliar obligatoriamente al FOMAG, y en estos casos se constituye un patrimonio autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales de los docentes, integrado por una masa de dinero general e impersonal, sometido al principio de legalidad presupuestal y sostenibilidad fiscal. Es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia

2 Citó las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2020 exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (083316); 24 de enero de 2019, exp. 76001-23-31-000-200900867-01 (4854-2014); 21 de febrero de 2019 exp. 54001-23-33-000-2016-00236-01; 10 de junio de 2020, exp. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 12 de noviembre de 2020 exp. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017) y 17 de junio de 2021 exp. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 Citó las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020. 4 Archivo No. 07, C-1 del expediente digital.Código: FCA - 008

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de la respectiva anualidad, y por ello no es procedente la sanción por mora por consignación extemporánea de cesantías, si antes del 31 de enero y del 15 de febrero los recursos ya se encuentran en el FOMAG.

• El Fondo programa el pago de intereses de las cesantías conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías

• El Fondo programa el pago de intereses de las cesantías conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación.

El FOMAG reconoce un mayor valor de los intereses que los que se reconoce en la Ley 50/90, porque la liquidación se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera. Además, el pago se efectúa en cuatro nóminas diferentes (marzo, mayo, agosto y noviembre), por ende, si el afiliado recibió dicha prestación en alguno de estos meses, no es posible predicar un incumplimiento que conlleve la imposición de una sanción.

Concluyó que la parte demandante fue nombrada en propiedad con vinculación distrital y se encuentra afiliado al FOMAG desde el 6 de abril de 2009 y por ende el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91/89 y no la ley 50/90. Adicional a ello, no es acreedor a la indemnización por consignación extemporánea de las cesantías de la anualidad 2020, porque el periodo de cesantías solicita (2020), se causó con posterioridad de la afiliación al FOMAG, por ello no se configura la actividad de consignación de las cesantías antes del “15 de febrero”. Además, los intereses de las cesantías se consignaron el 27 de marzo de 2021 por lo que no hay lugar a la indemnización reclamada.

por ello no se configura la actividad de consignación de las cesantías antes del “15 de febrero”. Además, los intereses de las cesantías se consignaron el 27 de marzo de 2021 por lo que no hay lugar a la indemnización reclamada.

3.2.2. El Distrito de Cartagena5 solicitó que se denegaran las pretensiones, aduciendo, en resumen, que no es la entidad encargada de para reconocer, liquidar y pagar las cesantías definitivas, ni intereses, ni sanción moratoria, ni cualquier otra prestación social u emolumento que reclama la demandante relacionadas con la sanción moratoria, pues la entidad compete es el FOMAG a través de la fiduciaria que administra sus recursos.

La parte demandante confunde el trámite de pago de cesantías definitivas o parciales de los docentes establecido en los Decreto 2831/05, modificado por el Decreto 1272/18, complementados por la Ley 1955/19, con el trámite de consignación de cesantías e interés de cesantías regulado por la Ley 50/90.

5 Archivo 8, C01 del expediente digital.Código: FCA - 008

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El Decreto 1582/ estableció que el sistema de cesantías regulado por la Ley 50/90 serían aplicable a los funcionarios públicos que se afiliaran a los fondos privados, lo que no ocurre con los docentes quienes se encuentran afiliados al FOMAG y

El Decreto 1582/ estableció que el sistema de cesantías regulado por la Ley 50/90 serían aplicable a los funcionarios públicos que se afiliaran a los fondos privados, lo que no ocurre con los docentes quienes se encuentran afiliados al FOMAG y no a los fondos privados de pensiones y cesantías.

En materia de cesantías en caso de docentes afiliados al FOMAG existe regulación especial regulada por la Ley 91/89, cuyo artículo 3 resaltó que es una cuenta especial de la Nación para efectuar el pago de prestaciones sociales de los docentes, situación distinta son los fondos privados de administración de cesantías donde el trabajador puede escoger libremente, circunstancia que no sucede con los docentes donde por mandato legal deben afiliarse al FOMAG.

Concluyó que contrario a lo manifestado por la parte demandante, al régimen de las cesantías de los afiliados al FOMAG no le es aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 50/90, por estar regidos por normas especiales.

3.3. Sentencia de primera instancia.6

El juez A-quo negó las pretensiones de la demanda, alegando, en resumen, que en el régimen especial docente contenido en la Ley 91 /89 la s secretarías de educación no tienen la obligación de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y a la Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por ello, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción

sean exigibles, bien por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por ello, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagra da en el artículo 99 de la Ley 50/90 ni al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52/75.

Concluyó que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y por lo tanto, no es equiparable al que prevé la Ley 50/90 el cual se extiende a los empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 /96 y sus decretos reglamentarios. Por ello, la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa.

3.4. Recurso de apelación.7

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, reiterando en lo sustancial los argumentos manifestados en la demanda, los

6 Archivo 18, C01 del expediente digital. 7 Archivo 20, C01 del expediente digital.Código: FCA - 008

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cuales a su juicio hacen procedente el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90 por la consignación tardía de las

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cuales a su juicio hacen procedente el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90 por la consignación tardía de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.

Señaló que, la Corte Constitucional en sentencia SU -098/2018 y el Consejo de Estado en sentencia de 20 de enero de 2022 proferida dentro del radicado 0800123330000201700093101, señalaron que el régimen especial no puede tener condiciones menos favorables que el general, que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de que su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

Para reforzar su petición realizó un cuadro comparativo entre los intereses de cesantías recibidos por los docentes y los empleados del régimen general y reiteró, y concluyó que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración.

3.5 Actuación procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 7 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se concedió la oportunidad a los demás sujetos procesales para que se pronunciaran e n relación con el recurso de apelación presentado y a l Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.8 Los sujetos procesales no intervinieron en el trámite de la segunda instancia y e l Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

apelación presentado y a l Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.8 Los sujetos procesales no intervinieron en el trámite de la segunda instancia y e l Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

VI. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales

8 Archivo 03, C02 del expediente digital.Código: FCA - 008

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Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la demandante, en su condición de docente al servicio del Estado tiene derecho o no al reconocimiento y pago (i) de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías estipulada en la Ley 52/75.

tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías estipulada en la Ley 52/75.

5.3 Tesis de la Sala.

La Sala confirmará la sentencia apelada porque la demandante, en su condición de docente estatal afiliado al FOMAG, no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 /90, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el pago tardío de los intereses a las cesantías , porque dichas normas son incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 /89, tal como lo estableció la sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

5.4. Caso concreto.

En el presente caso se demostró y no es objeto de discusión que la demandante fue nombrado en propiedad con vinculación distrital por la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena y se encuentra afiliado al FOMAG desde el 6 de abril de 2009, tal como lo demuestra la siguiente imagen:

Lo que se discute, es si la demandante en su condición de docente al servicio del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero delCódigo: FCA - 008

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del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero delCódigo: FCA - 008

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artículo 99 de la Ley 50 /90 y al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

5.4.1 Sobre la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90.

Este asunto fue materia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023 dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-202200016-01 (5746-2022), y en la que fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89.

La necesidad de unificar jurisprudencia por parte del Consejo de Estado se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la improcedencia del reconocimiento de la

La necesidad de unificar jurisprudencia por parte del Consejo de Estado se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la improcedencia del reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 /90 a los docentes estatales . Sin embargo, a partir del año 2020 existió un cambio jurisprudencial con el objeto de dar aplicación a la sentencia SU-098 de 2008 de la Corte Constitucional, según la cual los docentes tienen derecho a la sanción prevista en la Ley 50 /90. Posteriormente, la misma Corporación en la sentencia SU-573 de 2019 señaló que el criterio contenido en la sentencia SU -098/08 no es vinculante en los casos en los que se de baten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG.

El Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación fijó como regla jurisprudencial que el personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será ap licable la Ley 50 /90 y, por ende, la sanción moratoria contemplada en su artículo 99.

Para sustentar las reglas de decisión descritas previamente, el Consejo de Estado realizó un estudio comparativo de las normas que regulan las cesantías, así como los regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración establecidos en las Leyes 91/89 y 50/90, así como de la supuesta compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo:Código: FCA - 008

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compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo:Código: FCA - 008

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Sobre las diferencias relevantes entre los dos sistemas destacó:

“Los fondos administradores de cada sistema de administración . La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores.

Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos

como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.

En ese ord en, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior.

Liquidación y manejo de las cesantías . En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deber á ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de s us afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio135 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella. En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente.

Los intereses a las cesantías . El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.Código: FCA - 008

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Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tas a «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho

año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo. Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989”

La Corporación realizó un estimativo aproxim ado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión:

“A partir de la c omparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financie ra aplicada al saldo acumulado

ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financie ra aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990).

En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fue nte de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las q ue se causen con ocasión del retiro del servicio.

A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuenta s individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la menci onada superintendencia que, como se expuso, pue