TA BOL-13001333300820180010901-(20-09-2022)

Código: FCA - 008

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Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D. T. y C, veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2018-00109-01 Demandante Miguel Ángel Villalba Anaya Demandado Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Compatibilidad pensional

II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia de remplazo dentro del asunto de la referencia, en cumplimiento de la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2022 por el Consejo de Estado dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2022-04018-00. III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (fs. 1 – 8 del expediente digital). a. Pretensiones El señor Miguel Ángel Villalba Anaya presentó demanda, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo por la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional del 30 de mayo de 2017.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo surgido de la no contestación a la petición de reconocimiento pensional elevada el 30 de mayo de 2017.

3. Condenar al (…) FOMAG a que reconozca y pague a favor de mi mandante u la pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensión al (55 años de edad y 20 deservicios) de conformidad con la Ley 33 de 1985, tomándole todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus.

4. Condenar al (…) FOM AG a que reconozca y pague a favor de mi mandante los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial.Código: FCA - 008

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5. Condenar al (…) FOMAG a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dineradas indexadas6.

6. Condenar al (…) FOMAG a que cumpla la sentencia en los términos del

CPACA.

5. Condenar al (…) FOMAG a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dineradas indexadas6.

6. Condenar al (…) FOMAG a que cumpla la sentencia en los términos del

CPACA.

7. Condenar al FOMAG a que pague costas y agencias en derecho.

b. Hechos

Para sustentar sus pretensiones la parte demandante afirmó, en resumen, lo siguiente:

Nació el 6 de febrero de 1947 y cumplió 55 años de edad el 6 de febrero de 1997.

Fue nombrado por el Departamento de Sucre mediante Decreto No. 00154 del 20 marzo de 1970, se posesionó el 13 de abril de 1970 y laboró hasta el 24 de noviembre de 1977, es decir, por espacio de 7 años, 7 meses y 11 días.

Se desempeñó como docente en el Departamento de Bolívar por espacio de 10 años, 4 meses y 29 días, desde el 1° de febrero de 1983 hasta el 30 de junio de 1993. Posteriormente fue nombrado como docente del Departamento de Bolívar en periodo de prueba mediante Decreto No. 688 del 23 de diciembre de 2005, cargo del cual tomó posesión el 17 de enero de 2006.

Fue nombrado en propiedad mediante Decreto No. 171 de 5 de marzo de 2008 y retirado del servicio mediante Decreto No. 626 de 1º de septiembre de 2014.

Cumplió su estatus pensional el 7 de enero de 2009 cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, de acuerdo con la Ley 33/85.

Cumplió su estatus pensional el 7 de enero de 2009 cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, de acuerdo con la Ley 33/85.

COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez por aportes realizados con empresas privadas, por lo que no se genera incompatibilidad con la pensión solicitada.

El 30 de mayo de 2017 solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión sin obtene r respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo.

c. Fundamentos de derecho.

El demandante alegó que el acto administrativo acusado violó los artículos 53 de la Constitución Política , 81 de la Ley 812/03; 1 ° del Acto Legislativo 01/05, parágrafo transitorio; 15 de la Ley 91/89 y 1 ° y 2° de la Ley 33/85.Código: FCA - 008

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Alegó que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812/03 y por haberse vinculado como docente oficial antes del 26 de junio de 2003 tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior a la Ley 100/93.

Es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100/993, porque cuando esta entró en vigencia tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios. Cumple además con los requisitos del Acto Legislativo

Es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100/993, porque cuando esta entró en vigencia tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios. Cumple además con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005 para que se le haga extensiva el régimen de transición, esto es, contar a la entrada en vigencia de la reforma constitucional aludida con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicio.

Al negarle el reconocimiento de su condición de beneficiario del régimen de transición, la entidad accionada desconoce su derecho a gozar de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33/85.

3.2. Contestación (fs. 52 – 62).

3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG afirmó que mediante Resolución del 30 de mayo del 2017 le reconoció una pensión de vejez de actor, pero no era viable el reajuste de su pensión con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado durante el año anterior al estatus pensional, dado que ello iría en contravía del Decreto 3752/03 y demás normas concordantes.

3.2.2. COLPENSIONES solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el demandante pre tende la nulidad del acto administrativo expedido por la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG que negó el reconocimiento de su pensión de vejez, entidad que es independiente a COLPENSIONES y debe responder por las pretensiones del actor.

3.3. Sentencia de primera instancia (fs. 154 - 161).

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante

a COLPENSIONES y debe responder por las pretensiones del actor.

3.3. Sentencia de primera instancia (fs. 154 - 161).

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda aduciendo, en resumen, que el actor estuvo vinculado como docente en instituciones públicas en los períodos comprendidos entre el 20 de marzo de 1970 y el 24 de noviembre de 1977 y del 1º de febrero de 1983 al 30 de junio de 1993, y se reincorporó en el año 2006, por lo que está cobijado por la Ley 100/93, esto es, le es aplicable la norma relativa al régimen de prima media, situación que imposibilita reconocerle un nuevo derecho pensional bajo el mismo régimen.Código: FCA - 008

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3.4. Del recurso de apelación (fs. 164 - 170).

La parte demandante apeló la se ntencia de primera instancia aduciendo, en resumen, que tal como lo ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado, el pago de una pensión oficial con la de vejez que otorga Colpensiones es incompatible, a menos que la pensión de vejez sea el resultado de servicios prestados a empleadores particulares.

3.5. Actuación procesal de la instancia.

de una pensión oficial con la de vejez que otorga Colpensiones es incompatible, a menos que la pensión de vejez sea el resultado de servicios prestados a empleadores particulares.

3.5. Actuación procesal de la instancia.

Mediante providencia de 1º de septiembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 179) y mediante auto de 2 de diciembre de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar an de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 187).

Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia. VCONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si es compatible la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. al actor con la pensión de jubilación que reclama por sus servicios como docente oficial y, en caso afirmativo, si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación por s us servicios como docente oficial.Código: FCA - 008

sus servicios como docente oficial y, en caso afirmativo, si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación por s us servicios como docente oficial.Código: FCA - 008

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5.3 Tesis de la Sala

La Sala estima que el accionante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez por parte de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG por cumplir los requisitos exigidos en la Ley 33/85 , pensión que resulta compatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida por el ISS, en vista de que esta tiene su originen en las cotizaciones hechas por servicios prestados a particulares., mientras que la pretendida en este proceso tiene se paga con cargo a recursos del tesoro nacional.

Además, se demostró que el demandante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33/85, por lo que se ordenará que la misma se liquide con el 75% de los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 62/85, que hayan sid o devengado por el actor dentro del año anterior a la adquisición de su estatus como pensionado.

5.4. Marco normativo y jurisprudencial.

5.4.1. De la compatibilidad pensional docente. En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91/89, indica:

5.4. Marco normativo y jurisprudencial.

5.4.1. De la compatibilidad pensional docente. En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91/89, indica:

“Artículo 14. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviese n o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación” Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60/93, señaló:

“Artículo 6 . El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)”

A su vez, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a

entidad territorial (…)”

A su vez, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) cuyas prestacione s a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)»Código: FCA - 008

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El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, señala que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. - Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

De acuerdo con la norma anterior, no es posible desempeñar más de un empleo público, y por otro percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

La Ley 4/921 en el artículo 19, dispuso: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el

“Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

(...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(...)”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-133/93, al declarar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4/92, sostuvo lo siguiente:

“Este mandato constitucional ( el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política ) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal e l Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición.

Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: (...).

Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886

1 Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido

del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Código: FCA - 008

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cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. (…).

Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas”.

El artículo 49 del Decreto 758/90 estableció, a su turno, de manera expresa que “Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS” eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público.

El artículo 49 del Decreto 758/90 estableció, a su turno, de manera expresa que “Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS” eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público.

No obstante, la anterior norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de abril de 1995, bajo el siguiente entendido:

“(...) El artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (art. 16, D. 1650/77), distingue entre los afiliados y los d erechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familia r con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.

(...). Se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la perso na de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una

fallecida.

(...). Se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la perso na de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público. (...)”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto rendido el 8 de mayo de 2003, C. P. Susana Montes de Echeverri, sostuvo que los recursos que administra el I.S.S., así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, razón por la cual, en principio, la asignación que provenga de dicho Instituto, no es incompatible con otra asignación del tesoro público. En el concepto mencionado se discurrió así:Código: FCA - 008

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“No se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos asignaciones

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“No se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos con los cuales se pagan estas últimas a cargo del ISS, provienen o de los aportes patronales y de los aportes del trabajador efectuados antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, o son recursos parafiscales aportados después de su vigencia, aunque es el ISS, en calidad de administrador de pensiones o del sector privado o de los afiliados al Sistema General de Pensiones, quien reconoció y se encuentra pagando las mesadas pensionales a que tienen derecho los trabajadores, bien porque en el régimen anterior hubieren cumplido los requisitos de tiempo de cotizació n y edad al servicio del sector privado, o bien las semanas de cotización en cualquier sector después de la vigencia de la ley

100. (...).

Pero, otra cosa muy diferente es que, como se explica ampliamente más adelante en este concepto, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, se prohibió en el país y, en términos generales, la vinculación laboral, tanto al sector público como al privado, de quienes tengan derecho a una pensión de vejez, salvo, desde luego, las excepciones establecidas expresamente en la ley respecto de algunos cargos públicos.

(...)Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes

(...)Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste. Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público. (...).

Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema ya no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e in gresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública2 por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al t esoro

refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública2 por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al t esoro público. (…).

A su turno, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de octubre de 20063 estableció:

2 Artículo 32, literal b, Ley 100 de 1.993 no modificado por la ley 797 de 2.0 03. 3 Expediente 3691-05. Consejero ponente: Jaime Moreno García.Código: FCA - 008

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“En cuanto al reconocimiento de distintas cotizaciones, la Secci ón Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que es compatible el pago de una pensión oficial con la de vejez sustentada en cotizaciones del sector privado, que ocurre cuando el servidor público pensionado por jubilación, con posterioridad al retiro del s ervicio labora en el sector privado y cotiza el número mínimo de semanas que exige el Seguro Social para reconocer la pensión de vejez. Igual criterio acogió dicha Sección al declarar la nulidad de una resolución que ordenaba compartir con el Seguro Social la pensión de jubilación reconocida por entidad oficial. Al respecto señaló:

“La pensión vitalicia de jubilación que reconoció el SENA es compatible con

de una resolución que ordenaba compartir con el Seguro Social la pensión de jubilación reconocida por entidad oficial. Al respecto señaló:

“La pensión vitalicia de jubilación que reconoció el SENA es compatible con la que reconoció el ISS, puesto que a la primera se hizo acreedor el demandante por servicios prestados en el sector oficial y la segunda proviene de cotizaciones del sector privado.

Son suficientemente ilustrativas las consideraciones que expuso la Sala en sentencia de 3 de abril de 1995, dictada en los procesos acumulados 5708, 5833 y 5937, en la cual en lo pertinente dijo:

“…puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaron asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente, no puede afirmarse que las pensione s que éste otorgue provinieron del Tesoro Público.4

La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto. En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público.

Ciertamente, el tiempo de servicio o las cotizaciones no pueden dar lugar más que al reconocimiento de un derecho pe nsional, y por tanto tales requisitos no pueden ser tenidos en cuenta, simultáneamente, para otro reconocimiento pensional.

Ciertamente, el tiempo de servicio o las cotizaciones no pueden dar lugar más que al reconocimiento de un derecho pe nsional, y por tanto tales requisitos no pueden ser tenidos en cuenta, simultáneamente, para otro reconocimiento pensional.

Sin embargo, en el caso concreto el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social no obedece al mismo tiempo de servicio que sirve de fundamento para reclamar la pensión de retiro por vejez por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio.

Sobre el mismo tema, la Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del 5 de julio de 2018, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, señaló lo siguiente: “1. Que los dineros que administra el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas des pués de la vigencia de la referida ley. Razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el ISS y una asignación que provenga del tesoro público.

4 Sentencia del 6 de noviembre de 1997. Expediente 8516. Consejero ponente: Javier Díaz Bueno.Código: FCA - 008

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2. Que, tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo”.

Con base en los criterios expuestos la Sala decidirá el proceso bajo estudio.

5.4.2. De la pensión de jubilación docente.

Mediante sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda de l Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, dentro del proceso seguido por Abadía Reinel Toloza contra el FOMAG, dentro del radicado No. 680012333000201500569 -01, unificó criterios respecto del régimen prestacional y pensional de los docentes, así:

1. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial

1. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el

territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pen siones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

2.