TA BOL-13001333300820210000101-(01-08-2023)

Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 76 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 1

Cartagena de Indias, D T. y C., primero (1º) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado 3-001-33-33-008-2021-00001-01 Demandante Armando Medina Morales Demandado Distrito de Cartagena - Instituto Distrital de Deporte y Recreación (IDER) Tema Contrato realidad. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza.

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

Por intermedio de apoderado judicial, el hoy demandante, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

Por intermedio de apoderado judicial, el hoy demandante, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Instituto Distrital de Deporte y Recreación (IDER). En dicha demanda, se formularon las siguientes pretensiones:

“1-Que, se declare la nulidad del oficio de fecha 25 de agosto de 2020, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales solicitadas con la tesis de que existió una verdadera relación laboral, más no la prestación de un servicio de naturaleza civil.

2-Que, se declare que entre el señor Armando Medina Morales y el Instituto Distrital de Deporte y Recreación de Cartagena (IDER), existió una autentica relación laboral desde el año 2010 hasta el año 2017.

1 Folio 5 del archivo 01 del expediente virtual.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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3-Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Instituto Distrital de Deporte y Recreación de Cartagena (IDER), reconocer y pagar a favor del señor Armando Medina Morales, los conceptos prestacionales e indemnizatorios,

restablecimiento del derecho, se ordene al Instituto Distrital de Deporte y Recreación de Cartagena (IDER), reconocer y pagar a favor del señor Armando Medina Morales, los conceptos prestacionales e indemnizatorios, causados durante su vinculación como instructor de aeróbicos en el Instituto Distrital de Deporte y Recreación de Cartagena (IDER), desde el año 2010 hasta el año 2017, tales como: Cesantías, Intereses de Cesantías, Vacaciones, Prima de Servicios, devolución de los saldos que por concepto de seguridad social en salud y pensión canceló, devolución de las retenciones efectuadas mensualmente, devolución de los pagos de pólizas y demás gastos derivados de los contratos de prestación de servicios, indemnización por retiro sin justa causa, reconocimiento de la sanción o indemnización moratoria o, subsidiariamente, la indexación de cada uno de los derechos reclamados.

4-Que, se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”.

3.1.2. HECHOS2

En resumen, se argumenta que entre el hoy demandante y el IDER, existió una relación laboral entre 2010 y 2017, la cual nunca fue reconocida como tal por la hoy demandada. Se dice que se firmaron contratos de prestación de servicios, sin el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, que fueron solicitadas posteriormente y desestimadas con el oficio de 20 de agosto de 2020, que hoy es objeto de control judicial.

3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

En la demanda se citan como transgredidas las siguientes normas:

es objeto de control judicial.

3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

En la demanda se citan como transgredidas las siguientes normas:

Constitucionales: artículos 25 y 53. Legales: ley 50 de 1990, articulo 99 y ley 244 de 1995, decreto 1045 de 1978 y decreto 1042 de 1978.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

Instó al despacho de origen a desestimar las pretensiones de la demanda. Consideró que las funciones que prestaba el hoy demandante cuando estaba vinculado y luego cuando prestó sus servicios de manera civil distaban, por lo que no se puede argumentar que eran la misma relación.

Se dice que hubo elementos de coordinación y supervisión en la prestación del servicio, mas no se presentó subordinación, elemento distintivo de la relación laboral que no tuvo lugar en el asunto. Se argumenta que en la demanda se dice que el actor cumplía horarios, sin embargo, no existe prueba alguna de ello.

2 Folio 2 del archivo 01 del expediente digitalizado. 3 Folio 7 del archivo 01 del expediente digitalizado. 4 Archivo 12 del expediente digitalizado.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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Finalmente, propuso excepciones de mérito, relativas a la inexistencia de la

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Finalmente, propuso excepciones de mérito, relativas a la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia del contrato laboral.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

Con providencia del 31 de mayo de 2022, el juzgado de origen concedió las pretensiones de la demanda.

Estimó que en el asunto, se demostró que el hoy demandante prestó sus servicios de forma personal, remunerada y subordinada, por lo que era procedente la declaratoria del contrato realidad.

“De la anterior declaración, se colige que el señor ARMANDO MEDINA MORALES, cumplía un horario el cual era supervisado por su Jefe inmediato, que el horario era impuesto por la entidad, pues no tenía la disponibilidad para elegir qué días o a qué hora prestaría el servicio. Se destaca que el testigo ha indicado de manera clara la ciencia de su dicho, observándose igualmente coherencia y consistencia en el relato, pues tiene soporte igualmente en las pruebas documentales que igualmente se arrimaron al expediente y que arriba se referenciaron, y que si bien reconoce que igualmente presentó demanda contra el IDER, no se acepte mácula respecto al testimonio, pues no se ha demostrado lo contrario a su dicho.

Por otro lado, se atisba continuidad en el servicio prestado por el accionante ya que los contratos disfrazados bajo la modalidad de prestación de servicios se suscribieron de manera continua e ininterrumpida por más de seis (6) años,

Por otro lado, se atisba continuidad en el servicio prestado por el accionante ya que los contratos disfrazados bajo la modalidad de prestación de servicios se suscribieron de manera continua e ininterrumpida por más de seis (6) años, pues inició prestando su servicio para el mes de enero del año 2010 y tan solo se desvinculo total y definitivamente del IDER en diciembre del año 2017, de lo cual se infiere la importancia y necesidad de su labor para el IDER, que se supedita al ejercicio del objeto esencial de dicha entidad, como lo es fomentar, masificar, divulgar, planificar, coordinar, ejecutar y asesorar la práctica del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física en el Distrito de Cartagena de Indias.

No sobra en este aparte, hacer una crítica a la forma en que se ha determinado la planta de personal del IDER, la cual es netamente burocrática, pues a pesar de la finalidad para la que fue creado y los programas que se indican en el informe rendido por la Directora General del Instituto, no cuenta en dicha planta con el personal necesario para materializar tales actividades en campo, como lo son los profesores de actividad física, omisión que no es óbice para reconocer el derecho que hoy se pide.

En este orden de ideas, del análisis probatorio efectuado por el Despacho se concluye que entre las partes vinculadas a este medio de control existió: i) la prestación personal de los servicios del demandante ARMANDO MEDINA MORALES, a favor del INSTITUTO DISTRITAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN - IDER, ii) la intensidad horaria propio de la subordinación, iii) del cumplimiento de labores esenciales para el cumplimiento del objeto misional del IDER, iv) la

MORALES, a favor del INSTITUTO DISTRITAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN - IDER, ii) la intensidad horaria propio de la subordinación, iii) del cumplimiento de labores esenciales para el cumplimiento del objeto misional del IDER, iv) la supervisión permanente a la labor desarrollada.

5 Archivo 33 del expediente digitalizado.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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En conclusión, el conjunto probatorio enlistado precedentemente permite concluir al Despacho la existencia de una relación laboral encubierta bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios”6.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN

3.5.1. PARTE DEMANDADA7

Pide al Tribunal revocar la decisión de instancia y negar totalmente las pretensiones de la demanda. Argumenta que hubo una única declaración recaudada al interior del proceso y ello fue el fundamento para que el juzgado diera por demostrada la subordinación en el presente asunto.

“(…) Sin embargo, contrario a lo concluido por el despacho, es necesario insistir y hacer precisión en que no se pudo demostrar el elemento de subordinación como presupuesto fundamental para la procedencia de declaratoria de un contrato realidad, y que, tanto la supervisión contractual, como el cumplimiento de horarios se entienden como un deber conexo para garantizar

y hacer precisión en que no se pudo demostrar el elemento de subordinación como presupuesto fundamental para la procedencia de declaratoria de un contrato realidad, y que, tanto la supervisión contractual, como el cumplimiento de horarios se entienden como un deber conexo para garantizar los principios de moralidad administrativa y el desarrollo eficiente de la labor encomendada. (…) Es por lo anterior, que frente a la afirmación realizada por el demandante y su testigo, sobre el cumplimiento de un horario “impuesto” por el Instituto Distrital de Deporte y RecreaciónIDER, se debe reiterar que, el objeto de los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con el aquí demandante en calidad de contratista, fue apoyo a la gestión como profesor de actividad física a quien le correspondía, entre una de las obligaciones principales, el desarrollo de actividades dentro del programa “Promoción Masiva de una Vida Activa” con los programas “MADRÚGALE A LA SALUD” y “NOCHES SALUDABLES”, por lo cual es apenas lógico pensar que para el cabal cumplimiento del objeto contractual, le correspondía al contratista, realizar sus actividades en horarios que comprendieran tempranas horas de la mañana y en horas de la noche respectivamente, por tanto, dentro del presente proceso, cuando el testigo manifiesta que la actividad del demandante se dirigía a la gimnasia comunitaria del proyecto “Madrúgale a la salud” de 5 a 7 am y “Noches saludables” de 7 a 9 p.m y los fines de semana la “ciclovía” era de 8 a.m a 2 p.m, lo que hace es reafirmar las obligaciones que contractualmente fueron pactadas dentro del objeto de la contratación de prestación de servicios como profesional de apoyo para el desarrollo de dichos programas (…)”8.

a.m a 2 p.m, lo que hace es reafirmar las obligaciones que contractualmente fueron pactadas dentro del objeto de la contratación de prestación de servicios como profesional de apoyo para el desarrollo de dichos programas (…)”8.

Por lo anterior, estima que no se demostró la existencia del elemento de la subordinación en el asunto objeto de estudio, razón por la cual, no resultaba procedente la declaratoria de contrato realidad.

3.5.3 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

6 Folio 15 del archivo 33 del expediente digitalizado. 7 Archivo 36 del expediente digitalizado. 8 Folio 5 del archivo 36 del expediente digitalizado.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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Por auto del 5 de junio de 20239, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y se dispuso que una vez quedara ejecutada dicha decisión, corría el término de traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, si a bien lo consideraba.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante

No presentó alegatos de conclusión.

3.6.2. Parte demandada

No presentó alegatos de conclusión.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante

No presentó alegatos de conclusión.

3.6.2. Parte demandada

No presentó alegatos de conclusión.

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Partiendo de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala considera pertinente resolver el siguiente problema jurídico:

9 Archivo 4 de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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¿Se encuentra debidamente acreditado el elemento de lo subordinación necesario para declarar la existencia de un contrato realidad?

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará el sentido de la decisión adoptada en primera instancia. Del estudio del material probatorio arrimado al expediente, se concluye que se encuentran demostrados los elementos propios de una relación laboral, tal como afirmó el despacho de origen.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.4.1. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El ingreso al servicio público se puede realizar de tres maneras: vinculación legal y reglamentaria, laboral contractual o contrato de prestación de servicios10. Esta última modalidad, es celebrada por “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”11. La Corte Constitucional12 ha explicado las características de esta clase de vinculación:

“El contratista adquiere una obligación de hacer. Goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico. Por ende, con conlleva subordinación para el cumplimiento del objeto contractual.

• Estos contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

conlleva subordinación para el cumplimiento del objeto contractual.

• Estos contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

• No da derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ya que estas son consecuencias inherentes de los contratos de trabajo.

• Se trata de una vinculación de tipo excepcional. Si se prorroga indefinidamente “la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas y provisiones pertinentes para dar cumplimiento al artículo 122 de la Carta

Política”13.

Este tipo contratación pública puede ser desfigurada por los entes nominadores. Por eso, el ordenamiento jurídico ha prohibido su utilización para encubrir

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, S ubsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019 11 Ley 80 de 1993, art. 32, núm. 3 12 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C -154 de 1997. 13 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T -253 de 2015.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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auténticas relaciones laborales. El Decreto 2400 de 196814 y la Ley 790 de 200215 señalan que no se puede celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente. En caso de que se configure la existencia de una relación laboral, la administración puede declarar la nulidad del contrato16.

La Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) refiere como falta gravísima celebrar contratos de prestación de servicios cuando el cumplimiento de sus funciones implique “subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”17. Esta falta disciplinaria fue replicada por la Ley 1952 de 201918, la cual derogó el anterior Estatuto Disciplinario.

La filosofía de estas normas es salvaguardar los derechos laborales de las personas que se vinculan al Estado. De igual manera, buscan preservar la moralidad administrativa, toda vez que el Estado no puede valerse de los contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales. La forma habitual en que se debe vincular a las personas es a través de los empleos públicos, ya sea mediante carrera administrativa o libre nombramiento y remoción.

5.4.2. CONTRATO REALIDAD

En aras de hacer efectivo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador puede acudir a la administración de justicia. Su pretensión debe ir encaminada a probar la existencia de la relación laboral. Para

En aras de hacer efectivo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador puede acudir a la administración de justicia. Su pretensión debe ir encaminada a probar la existencia de la relación laboral. Para ello, tiene que acreditar tres elementos esenciales19.

a) Servicio personal. El contratista debe demostrar la prestación de sus servicios personales al empleador, en este caso, el Estado.

14 Decreto 2400 de 1968, artículo 2, inciso final. (…) Par a el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 15 Ley 790 de 2002, artículo 7. En ningún caso los Mi nisterios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. 16 Ley 190 de 1995, artículo 5. Nulidad de contratos de prestación de servicios cuando no cumplan con los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos. 17 Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o adminis trativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o adminis trativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 18 Ley 1952 de 2019, artículo 54. Faltas relacionadas con la contratación pública. / 1. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legale s. 19 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T -040 de 2016.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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b) Contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

c) Subordinación. Implica la imposición de horarios o condiciones de dirección directa del empleador sobre el trabajador.

De lo reseñado, la subordinación constituye la piedra angular que guía al juez para dar por demostrada la relación laboral. La Corte Constitucional ha profundizado el marco teórico de este elemento.

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que

profundizado el marco teórico de este elemento.

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”20.

En esta clase de procesos judiciales, la carga de la prueba recae en la parte demandante21. Al igual que las demás ramas del derecho procesal, sigue teniendo plenos efectos el principio de libertad probatoria. Esto permite que pueda utilizarse cualquier medio de prueba para demostrar los supuestos de hecho que se pretenden hacer valer, incluyendo los indicios22.

Si se configuran los presupuestos sustanciales requeridos, el juez administrativo procederá a declarar la existencia de la relación laboral. La orden lleva consigo el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Así mismo, se ordenará el pago de los aportes a pensión cuando no se hayan pagado durante la vinculación contractual del empleado23. En todo caso, es imperioso examinar si estas prestaciones económicas no se encuentran prescritas.

ordenará el pago de los aportes a pensión cuando no se hayan pagado durante la vinculación contractual del empleado23. En todo caso, es imperioso examinar si estas prestaciones económicas no se encuentran prescritas.

5.4.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PERMANENCIA DE LA FUNCIÓN

En el año de 2009, la Corte Constitucional24 declaró la exequibilidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968. La norma establece la prohibición del Estado de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones

20 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C -154 de 1997. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. No. 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15), Sentencia del 30 de mayo de 2019. 22 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Senten cia T-392 de 2017, párr. 23. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. No. 23001 -23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Sentencia del 25 de agosto de 2016. 24 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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con carácter permanente. En esta providencia se establecieron unos criterios que deben tener en cuenta la administración y el juez para determinar el carácter permanente de una función pública. Siguiendo estos parámetros, se puede delimitar cuando un empleo debe proveerse por vinculación legal y reglamentaria, y cuando es factible utilizar la contratación pública.

Los criterios contemplados en la Sentencia C-614 de 2009 fueron replicados en la Sentencia T-392 de 2017. En esta providencia, se estudió el caso de una mujer trans que fue diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en estado avanzado. La accionante solicitó al juez de tutela la existencia de un contrato realidad y el amparo de sus derechos fundamentales de petición y a la estabilidad laboral reforzada. El Alto Tribunal accedió al amparo solicitado, declarando la existencia de la relación laboral. Sobre los criterios para determinar la permanencia de la función concretó:

“En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer

funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relación laboral. Así pues, la Corte fijó cinco criterios para determinar el concepto de permanencia de la función, a saber:

1. Criterio funcional: implica que si la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse mediante un vínculo laboral.

1. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.

1. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación laboral.

1. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública. Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de la entidad, las labores

necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública. Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una relación laboral y no contractual.

1. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realiza mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral”25.

25 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T -392 de 2017.Rad. 3-001-33-33-008-2021-00001-01

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Así entonces, se puede concluir que la declaratoria de la existencia de la relación laboral está sujeto al cumplimiento de los siguientes elementos: (i) servicio personal, (ii) subordinación que imponga el Estado como empleador y (iii) la contraprestación económica. Para reforzar su tesis, el demandante puede valerse de los criterios de la permanencia del empleo para constatar si se está encubriendo una auténtica relación laboral26.

5.5.1. Hechos relevantes probados

De las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el hoy demandante prestó

encubriendo una auténtica relación laboral26.

5.5.1. Hechos relevantes probados

De las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el hoy demandante prestó sus servicios a favor de la demandada, de conformidad con los contratos y en los periodos que se relacionan a continuación.

No. Contrato Periodo 1 25627 20 ene 2010 – 20 jul 2010 2 Adición 25628 Julio 2010 – dic 2010 3 03829 7 Feb 2011 – 20 dic 2011 4 05930 6 Feb 2012 – 6 jun 2012 5 56631 3 Jul 2012 – 30 nov 2012 6 Adición 56632 1 dic 2012 – 30 dic 2012 7 01133 21 ene 2013 – 21 dic 2013 8 28634 24 ene