TA BOL-13001333300820210015801-(30-05-2023)

Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

Código: FCA - 008

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Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-008-2021-00158-01 Demandante Álvaro Enrique Hernández Díaz Demandado NaciónMinisterio de Defensa – Armada Nacional. Tema Retiro del servicio por pérdida de la capacidad laboral Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

que se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

“PRIMERO: SE DECLARE, la nulidad de la RESOLUCIÓN N°0324 del 15 de enero de 2021, mediante el cual la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, retira del servicio activo al suboficial ALVARO ENRIQUE HERNANDEZ DIAZ.

SEGUNDO: SOLICITO SE ORDENE al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL, su reintegro como sub oficial, tomando en cuenta para ello el grado de limitaciones producto de su discapacidad física, habilidades y destrezas.

TERCERO: Solicito se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL, la activación de la atención médica del suboficial ALVARO ENRIQUE HERNANDEZ DIAZ y su grupo familiar.

CUARTO: Solicito se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL, se le restablezca el tratamiento FARMACOLÓGICO PSIQUIÁTRICO, por trastornos producto del accidente laboral, el cual le produjo secuela.

1 Folio 01del archivo 01Demanda expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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QUINTO: Solicito se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL, la realización de una nueva valoración por parte del Tribunal Médico Laboral, teniendo en cuenta la realidad de su estado de salud. Y en el caso supere el 50% solicitó el reconocimiento y pago de la pensión, así como el tratamiento y suministro de medicamentos que el estado de su salud demanda.

SEXTO: SE CONDENE al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL, al pago de los salarios retroactivos desde el momento de su retiro el día 15 de enero de

2021. POR VALOR DE $ 6.000.000

3.1.2. HECHOS2

El señor Álvaro Enrique Hernández Jiménez ingresó a la Armada Nacional 1 de febrero de 2010, y mediante Resolución No. 808 de 10 de diciembre de 2010 fue escalafonado a la carrera de Suboficial Naval.

El 17 de mayo de 2014, estando en actividades del servicio sufrió un accidente que tuvo como consecuencia un trauma en la rodilla izquierda y como consecuencia de dicha lesión el 28 de marzo de 15 fue intervenido quirúrgicamente por la ruptura de Ligamento cruzado anterior y se re realizó una reconstrucción del mismo.

El 5 de junio de 2017 volvió a ser intervenido quirúrgicamente y se le realizó una

quirúrgicamente por la ruptura de Ligamento cruzado anterior y se re realizó una reconstrucción del mismo.

El 5 de junio de 2017 volvió a ser intervenido quirúrgicamente y se le realizó una artroscopia diagnóstica de revisión y remodelación de ligamento cruzado con posterior terapia física. Así mismo, señaló que desde enero de 2016 inició tratamiento por psiquiatría y psicología.

Mediante Resolución No. 0324 de 15 de enero de 2021, la Armada Nacional determinó retirar del servicio al actor por la pérdida de la capacidad laboral de 24.47% producto del accidente ocurrido el 17 de abril de 2017 por causa y en razón del servicio.

Indicó que al momento de retiro del servicio contaba con 11 años y 11 meses del servicio en la Armada Nacional y que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, pues al momento del retiro el actor estaba en tratamiento por el traumatismo de la rodilla que dejó como secuela una limitación de los movimientos articulares asociado a marcha antiálgica y uso de bastón de manera farmacológica y además en tratamiento psicológico.

Señaló que, a partir de su retiro, se encuentra desprotegido, pues él y su grupo familiar no pueden suplir sus gastos y solventar sus necesidades y en este sentido considera afectados sus derechos al mínimo vital, la dignidad humanada, el trabajo, la salud, la igualdad a la estabilidad laboral reforzada y a la protección constitucional de personas en estado de debilidad manifiesta.

2 Folio 01 y siguientes del archivo 01Demanda expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

y a la protección constitucional de personas en estado de debilidad manifiesta.

2 Folio 01 y siguientes del archivo 01Demanda expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

La parte demandante sostiene que los actos cuya nulidad se demanda, trasgreden los artículos 47, 53 y 54 de la Constitución Política de Colombia.

Así mismo señaló que se vulneran los artículos 2, 4, y 26 del Decreto 094 de 1989, el articulo 99 literal A, numeral 50 del articulo 100 del Decreto 1790 de 2000 (modificado por el articulo 5 de la ley 1792 de 2016).

Indicó que de acuerdo con los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional , el accionante, por ser una persona cuya capacidad física se vio disminuida, es un sujeto de protección especial y reforzada y por ello la Armada Nacional debió valorar su condición de salud, habilidades, destrezas y capacidades, para implementar las medidas necesarias para garantizar su integración profesional ,más aun cuando su disminución de la capacidad laboral no fue impedimento para que desempeñara sus funciones como teniente durante 9 años.

y capacidades, para implementar las medidas necesarias para garantizar su integración profesional ,más aun cuando su disminución de la capacidad laboral no fue impedimento para que desempeñara sus funciones como teniente durante 9 años.

En ese sentido consideró que, en el caso concreto la protección constitucional es procedente porque: (i) se trata de una persona cuya capacidad psicofísica se vio disminuida y, por ello, tiene derecho a una protección especial y reforzada de su salud y su estabilidad laboral; (ii) se le retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por exceder la edad máxima del grado que desempeñaba, consecuencia de no haber sido ascendido ni reubicado por dicha disminución en su capacidad laboral; y (iii) se está ante una posible vulneración de los derechos al trabajo.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que el acto administrativo demandado está ajustado a derecho.

Indicó que de acuerdo con Decreto 1790 de 2000, los oficiales y suboficiales que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia deben ser retirados del servicio activo, y señalo que la capacidad sicofísica es evaluada por la Junta MédicoLaboral Militar o de Policía y el Tribunal MédicoLaboral de Revisión Militar y de Policía.

Manifestó que en el caso concreto el militar tenía su situación medico laboral definida por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar.

3 Folio 01 y siguientes del archivo 01Demanda expediente digitalizado.

Manifestó que en el caso concreto el militar tenía su situación medico laboral definida por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar.

3 Folio 01 y siguientes del archivo 01Demanda expediente digitalizado. 4 Folio 01 y siguientes del 09ContestaciónDemanda del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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Sostuvo que se encontraba facultada para culminar la relación legal y reglamentaria que tenía con el actor sin permiso del Ministerio del Trabajo, no obstante, en garantía de la estabilidad laboral reforzada la entidad debe verificar si el militar es apto para otras actividades como la docencia y la instrucción, por lo que en cada caso estudia la posibilidad de reubicación, sin embargo, el caso concreto, el demandante no presentó estudios que pudieran determinar su aptitud para otras áreas

Propuso las excepciones (i) presunción de legalidad del acto (ii)cobro de lo no debido y (iii) buena fe.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante sentencia de 23 de mayo de 2022 el A quo negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión señaló que el acto administrativo demandado fue proferido conforme a las normas que regulan dicha situación,

Mediante sentencia de 23 de mayo de 2022 el A quo negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión señaló que el acto administrativo demandado fue proferido conforme a las normas que regulan dicha situación, esto es, de conformidad con los artículos 7, 8 y 10 del Decreto 1793/2000, según los cuales los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio cuando no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes.

En ese sentido estimó que el retiro del servicio del actor se encontraba ajustado a las normas, pues su capacidad laboral disminuyó en un 24.47% de acuerdo con el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Así mismo, indicó que dicho dictamen estableció que el demandante no era apto para la actividad militar y no recomendó su reubicación laboral, y que por ello se advertía que la decisión de no reubicar al demandado no era caprichosa, sino que se realizó conforme a la Ley, razón por la cual las pretensiones no tenían vocación de prosperidad.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN

3.4.1. Parte demandante.6

La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia y señaló que el acto demandado no se expidió conforme a las normas que regulan la materia, pues la entidad no valoró su situación a efectos de establecer si el demandante podía desempeñarse en otras actividades.

Reiteró que por tratarse de una persona en situación de discapacidad es un sujeto de especial protección constitucional, y por tanto debió ser reubicado

demandante podía desempeñarse en otras actividades.

Reiteró que por tratarse de una persona en situación de discapacidad es un sujeto de especial protección constitucional, y por tanto debió ser reubicado

5 Folio 1 y siguientes del archivo 20FalloNiega del expediente digitalizado 6 Folio 1 y siguientes del archivo 23ApelaciónDemandante del expediente digitalizadoRad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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para que cumpla con otras funciones de acuerdo a sus habilidades y destrezas, pues el retiro sólo procede cuando definitivamente no sea posible la reubicación laboral.

Indicó que el retiro del servicio por incapacidad física se realizó sin ninguna argumentación, y de que acuerdo con el articulo 1 del Decreto 1796 de 2000, la valoración de la capacidad sicofísica y por ende el concepto de no reubicación, debía tener como fundamento criterios laborales y de salud ocupacional por parte de las autoridades médico laborales. En ese sentido estimó que, la demandada debía emitir un concepto motivado si consideraba que no era procedente la reubicación.

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 11 de octubre de 20227, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 11 de octubre de 20227, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante

No presentó escrito de alegatos.

3.6.2. Parte demandada

No presentó escrito de alegatos.

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

7 Folio 06 del archivo 06AdmiteRecursoApelación del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de

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La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala establecer, si la entidad demandada ejerció correctamente la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica, prevista en el Decreto 1790 de 2000.

5.3. TESIS DE LA SALA.

Para la Sala, el acto administrativo que retiró al demandante del servicio se encuentra ajustado lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, pues el mismo se encuentra sustentado en el Dictamen del Tribunal MédicoLaboral en que se estableció que el demandante sufrió una disminución de su capacidad laboral del 24.47% y determinó que éste no era apto para el servicio.

Sumado ello, se advierte que la entidad accionada analizó la posibilidad de reubicación sin embargo el actor no contaba con otra s capacidades o estudios adicionales para el efecto, razón por la cual se confirmará el fallo de

Sumado ello, se advierte que la entidad accionada analizó la posibilidad de reubicación sin embargo el actor no contaba con otra s capacidades o estudios adicionales para el efecto, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.4.1. Del retiro del servicio del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

El Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” establece en el capítulo II las normas que regulan el retiro de las fuerzas Militares de los oficiales y suboficiales.

El articulo 100 de dicha disposición establece las causales del retiro del servicio activo, entre las cuales se encuentra consignada en su numeral 5 “Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.”Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto.

b. Retiro absoluto

1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.”

A su vez, el artículo 106 ibidem, señala que los oficiales y suboficiales que no reúnan las condiciones sicofísicas de acuerdo con las disposiciones sobre la materia deben ser retirados del servicio.

“ARTÍCULO 106. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto.”

los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto.”

A pesar de lo anterior, el Decreto 1790 de 2000 consagró una excepción a dicho artículo y señaló que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ser mantenidos en servicio activo cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares.

ARTÍCULO 107. EXCEPCIÓN A LOS ARTÍCULOS ANTERIORES. No obstante, lo dispuesto en los artículos 105 y 106 de este Decreto, el Gobierno Nacional para el caso de oficiales y el Ministro de Defensa Nacional, o los comandantes de las Fuerzas cuando en ellos se delegue, para los suboficiales, podrán mantener en servicio activo a aquellos miembros de las Fuerzas Militares que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares. Cuando se trate de oficiales se requerirá concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

En relación con el procedimiento, para determinar la disminución de la capacidad sicofísica, aplicable al personal de la Armada Nacional, contenido en el Decreto 1796 de 2000 se ha señalado, que se realizaran examines de capacidad psicofísica en los siguientes eventos:Rad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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“ARTÍCULO 4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos:

1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional.

2. Escalafonamiento

3. Ingreso personal civil y no uniformado

4. Reclutamiento

5. Incorporación

6. Comprobación

7. Ascenso personal uniformado

8. Aptitud sicofísica especial

9. Comisión al exterior

10. Retiro

11. Licenciamiento

12. Reintegro

13. Definición de la situación médico-laboral

14. Por orden de las autoridades médico-laborales”

El artículo 14 ibidem ha señalado cuáles son los organismos médico laborales encargados de determinar la disminución de la capacidad psicofísica, entre los que se encuentran la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.

“ARTICULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía:

1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía

2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía

POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía:

1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía

2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía:

1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales.

3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina

4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.”

Por su parte, las funciones de los organismos médico laborales se encuentran consignadas en los artículos 15 y 16 de la misma disposición.

“ARTICULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en

primera instancia:

1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.

2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por

Lesiones.

6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.”

“ARTICULO 21. TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal

7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.”

“ARTICULO 21. TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de lasRad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.

PARÁGRAFO 1. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.

PARÁGRAFO 2. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.”

5.2.2. De la protección constitucional y legal a la población discapacitada.

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, se ha venido consolidado en el país un marco jurídico que determina los derechos de la

5.2.2. De la protección constitucional y legal a la población discapacitada.

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, se ha venido consolidado en el país un marco jurídico que determina los derechos de la población con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos. En este sentido, se observa que el artículo 13 de la Constitución consagra una cláusula de protección especial en favor de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Por su parte, el legislador se ha encargado de desarrollar dicha protección especial mediante la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, y la Ley 762 de 2002, que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo OIT, se ha ocupado del tema de la discriminación laboral contra personas discapacitadas, así se observan, entre otros instrumentos, en el Convenio No. 159 de 1983 sobre adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos, ratificado por Colombia el 7 de diciembre de 1989 y en las Recomendaciones Nos. 99 de 1955 y 168 de 1983; mediante las cuales se consideró que la adaptación y la readaptación de estas personas son imprescindibles para que puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar.

La Corte Constitucional en sentencia C-063 del 13 de junio de 2018, estableció

puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar.

La Corte Constitucional en sentencia C-063 del 13 de junio de 2018, estableció el deber de la institución militar de proteger los derechos de las personas en condición de discapacidad, concretamente de los soldados profesionales, por lo que se les debe permitir seguir trabajando “ siempre que posean capacidades diversas par a desempeñar aquellas funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, permitiría que el fin normativo se cumpla y que la protección constitucional y el modelo social deRad. 13001-33-33-008-2021-00158-01

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la discapacidad no se quebranten. Por ello, si se demuestr a que un soldado profesional puede realizar otro tipo de funciones dentro de la institución, no resulta razonable que se le retire de la misma.”

En dicha providencia la Corte Constitucional extrajo de su línea de decisiones uniforme y pacífica adoptada en diferentes sentencias de tutela, las reglas jurisprudenciales aplicables a casos como el presente, de las cuales se resalta:

“Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté

jurisprudenciales aplicables a casos como el presente, de las cuales se resalta:

“Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, tenien do en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

(…)

De lo expuesto se puede concluir que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido, pacífica y reiteradamente, que los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada son vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la disminución psicofísica y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de conformidad con sus condiciones de salud. Así mismo, que existen criterios de reubicación que deben ser evaluados por el Ejército Nacional para evitar incurrir en conductas discriminatorias. Entonces, si bien existen normas que permiten al Ejército válidamente retirar a sus miembros cuando estos presentan tal disminución, también lo es que esta Corte ha decidido aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos que le atribuyen dicha competencia, puesto que en algunos casos estas disposiciones pueden acarrear la vulneración de los derechos fundamentales.

45. Para finalizar este acápite, es importante recordar que con la Sentencia C-381 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 58 del Decreto Ley 1791 de 2000 y

45. Para finalizar este acápite, es importante recordar que con la Sentencia C-381 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 58 del Decreto Ley 1791 de 2000 y la exequibilidad condicionada del numeral 3º del artículo 55 y del artículo 59 del mismo Decreto, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médica Laboral sobre la reubicación no sea favor able y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

En dicha sentencia se abordó el tratamiento jurídico nacional e internacional de las personas con discapacidad y, después de haber efectuado el test de igualdad a las normas acusadas concluyó, en lo pertinente, que: (i) si bien es necesario que los miembros de la Policía Nacional se encuentren en ciertas condiciones de aptitud física y mental para desempeñar las funciones propias de l a institución, (ii) también lo es que existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a la misión, a pesar de no ser estrictamente operativas, como la instrucción, la docencia o las actividades de tipo administrativo. (iii) Tales funciones pueden ser des empeñadas por personas que por motivos del servicio han disminuido su capacidad psicofísica al punto que no pueden ejecutar labores ejecutivas, pero que gozan de otras capacidades. (iv) Por ello, y teniendo en cuenta que la disminución de las capacidades d el personal puede ser de diverso tipo e intensidad, la Institución tiene el deber constitucional de evaluar al individuo y de propiciar, en la medida de