TA BOL-13001333300820220021901-(22-03-2024)

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Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA N° 29/2024

SALA DE DECISIÓN No 005

SIGCMA

Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinti cuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13-001-33-33-008-2022-00219-01

Demandante: Luz Mary Guerrero Lozano Demandado: Nación – Min. Educación – FOMAG y otro Asunto Sanción por mora en el pago de cesantías a docente

Magistrado Ponente: Edgar Alexi Vásquez Contreras

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 08 de mayo de 2023, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda (archivo digital N° 01)

3.1.1. Pretensiones: la parte demandante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Bolívar –

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación , en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 1 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada el día 31 de agosto de 2021 ante el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bolívar y la Naci ón – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega el reconocimiento de la sanción por mora a mi mandante de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019.

SEGUNDO: Declarar que mi representado tiene derecho a l reconocimiento y pago de la sanción por mora al Departamento de Bolívar - Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías de mi representado (a), de conformidad con el artícul o 57 de la ley 1955 de

2019.

TERCERO: Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de

pago de la sanción por mora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que13-001-33-33-008-2022-00219-01

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quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS: PRIMERO: Condenar al Departamento de Bolívar - Secretaria De Educación Departamental De Bolívar , al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

SEGUNDO: que se ordene a La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que qu edó ejecutoriado el acto

la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que qu edó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

TERCERO: Que se ordene al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Soci ales del Magisterio dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del

Código Del Procedimiento Administrativo Y De Lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Condenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria , referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Condenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la

de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

SEXTO: Condenar en costas al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bol ívar – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código Del Procedimiento Administrativo Y De Lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo disp uesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

3.1.2. Hechos.

Para sustentar sus pretensiones la demandante afirmó, en resumen, lo siguiente:

El 5 de noviembre de 2020 solicitó al FOMAG, en su condición de docente oficial, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron13-001-33-33-008-2022-00219-01

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reconocidas mediante Resolución N° 1710 de 12 de mayo de 2021 y canceladas el 14 de julio de 2021.

El 31 de agosto de 2021 solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin embargo, hasta la fecha dicha entidad no ha dado respuesta a su solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

El 31 de agosto de 2021 solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin embargo, hasta la fecha dicha entidad no ha dado respuesta a su solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018.

Como concepto de la violación manifestó que las Leyes Nos. 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término de 15 días después de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías para resolverla y 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento, para cancelarlas.

Sin embargo, la entidad demandada vulneró dicha norma, puesto que canceló las cesantías por fuera de este término, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, con posterioridad al día 70 y hasta cuando se efectúe el pago.

3.2. Contestación

3.2.1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (archivo digital N° 09) se opuso a las pretensiones de la demand a, aduciendo, en resumen, que la Secretaría de Educación de Bolívar es la responsable por el incumplimiento del término de 15 días con el que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Por lo tanto, frente a una

en resumen, que la Secretaría de Educación de Bolívar es la responsable por el incumplimiento del término de 15 días con el que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Por lo tanto, frente a una eventual condena es ella la llamada a responder, conforme al parágrafo 1, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirmó que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 13 de abril de 2021, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1071 del 12 de mayo de 2021 y canceladas el 14 de julio de 2021; es decir, dentro del término legal establecido para tal fin.

Sostuvo que la indexación de las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria resulta improcedente toda vez que la indexación hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues dicho emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior al valor que resulta de la sanción moratoria.13-001-33-33-008-2022-00219-01

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Respecto a la condena en costas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que esta no es objetiva, motivo por el cual para su imposición es necesario desvirtuar la buena fe de la entidad.

3.2.2. El Departamento de Bolívar (archivo digital N° 10) se opuso a las

señalado que esta no es objetiva, motivo por el cual para su imposición es necesario desvirtuar la buena fe de la entidad.

3.2.2. El Departamento de Bolívar (archivo digital N° 10) se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que al FOMAG le corresponde el pago de las prestaciones sociales de los docentes , por ser una cuenta especial de la Nación.

Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º y 3º del Acuerdo 39 de 1998, le corresponde únicamente enviar el reporte de las cesantías respecto de la nómina de cada docente que se encuentra adscrito a la Gobernación de Bolívar, lo cual realiza teniendo en cuenta las pautas dadas por el FOMAG y en cumplimiento de las fechas establecidas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de litisconsorcio necesario y la innominada.

3.3. Sentencia apelada (archivo digital N° 22).

Mediante sentencia de 08 de mayo de 2023 la Juez a-quo negó las pretensiones de la demanda , señalando que la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 13 de abril de 2021, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1710 de 12 mayo de 2021 y canceladas el 14 de julio de 2021, es decir, dent ro del término de 70 días establecido para el pago de dicha prestación. 3.4. Recurso de apelación (archivo digital N° 24).

La demandante afirmó que la solicitud de cesantías parciales fue radicada el 05

establecido para el pago de dicha prestación. 3.4. Recurso de apelación (archivo digital N° 24).

La demandante afirmó que la solicitud de cesantías parciales fue radicada el 05 de noviembre de 2020, tal como consta en la parte inferior de última página de la resolución que ordenó su reconocimiento, por lo que el plazo para el pago de las cesantías feneció el 18 de febrero de 2021 y las mismas fueron canceladas el 14 de julio de 2021, causándose una mora de 173 días.

3.5. Actuación procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 08 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 1

1 Archivo N° 03 carpeta segunda instancia del expediente digital13-001-33-33-008-2022-00219-01

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La parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2

La parte demandada no presentó alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan irregularidades que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el recurso de apel ación interpuesto

concepto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Agotado el trámite descrito sin que se adviertan irregularidades que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el recurso de apel ación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de sus cesantías.

5.3. Tesis de la Sala.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que las cesantías solicitadas por la demandante fueron canceladas dentro del término previsto para tal fin, por lo que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

5.4. Caso concreto

De la sanción moratoria

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación3 definió las reglas de exigibilidad de la sanción moratoria en varias hipótesis que se presentan en la actividad administrativa propiamente tal, como cuando no hubo

2 Archivo N° 05 carpeta segunda instancia del expediente digital 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 18 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-0003 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 18 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-0002014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-1813-001-33-33-008-2022-00219-01

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pronunciamiento respecto a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o cuando a pesar de haberlo fue tardío.

Así pues, las sub reglas jurisprudenciales adoptadas en el fallo aludido se recapitulan así: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilida d de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que c orresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. ii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para

pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servic io del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

Señalar que el efecto de la pres ente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación.

4 Artículo 69 CPACA.13-001-33-33-008-2022-00219-01

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Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos

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Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.”

De conformidad con el precedente jurisprudencia transcrito la sanción moratoria se causa transcurridos 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, por lo que en primer lugar debe establecerse la fecha de radicación de la petición.

Aunque la demandante afirma haber radicado la solicitud el 05 de noviembre de 2020, del texto de la Resolución No. 1710 de 12 mayo de 2021, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora, se tiene que la petición fue radicada con el No. 2021-CES-026655 el 13 de abril de 2021; y si bien al final del acto administrativo referido se observa otro código de registro con una fecha distinta, lo cierto es que ante dicha discrepancia era deber de la apelante aportar las pruebas que permitieran determinar que radicó la solicitud en la fecha por ella indicada.

De acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y como quiera que la demandante no probó que la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, fuera distinta de la señalada en la Resolución No. 1710 de 12 mayo de 2021 , la

jurídico que ellas persiguen, y como quiera que la demandante no probó que la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, fuera distinta de la señalada en la Resolución No. 1710 de 12 mayo de 2021 , la Sala tendrá como cierta la registrada en dicho acto administrativo.

El cronograma que debi eron seguir la s entidades demandadas para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por l a accionante el 13 de abril de 2021 es el siguiente:

Término establecido en la norma Fecha Vencimiento del término para el reconocimiento15 días (Art. 4

L. 1071/2016) 09/05/2021

Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (Art. 76 y 87 L. 1437/2011) 23/05/2021 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 76 y 87 L. 1437/2011) 31/07/2021

Las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante el 14 de julio de 2021, de conformidad con el Comprobante de pago del Banco BBVA5, aportado con la demanda, el cual coincide con la citada resolución en cuanto a nombre,

5 Folio 35 del archivo digital N° 0113-001-33-33-008-2022-00219-01

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concepto y valor de las cesantías parciales , es decir, dentro del término de 70 días con que contaban las demandadas para cancelar las cesantías, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada.

5.5. Condena en costas.

El artículo 188 del CPACA, remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

En el presente caso el recurso de apelación fue resuelto de fo rma desfavorable a la demandante; no obstante, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, puesto que las entidades demandadas no intervinieron en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el en el sistema de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS,