TA BOL-13001333300820220043601-(22-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. _________/2024

SALA DE DECISIÓN No. 6

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2022-00436-01 Demandante Roger Alberto Aguilera Pérez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema Sanción moratoria por el no pago de cesantías anualizadas docentes Subtema No. 1 Criterios de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandante , contra la Sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena el 28 de junio de 2023, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada;

negaron las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad.

3.1. Posición de la parte demandante

2. El señor Roger Alberto Aguilera Pérez, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1:

“Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como GOBOL-22-007048 de fecha 19 de febrero de 2022 notificado el 19 de febrero de 2022, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan e l derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra

valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan e l derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del Departamento de Bolívar, de manera solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 19912.”

1 Folios 1 y 2, Archivo “Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 2 Ver pretensiones de condena entre folios 2 y 3 Archivo “Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2022-00436-01 Accionante Roger Alberto Aguilera Pérez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Radicado 13-001-33-33-008-2022-00436-01 Accionante Roger Alberto Aguilera Pérez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 2 de 7

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4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3:

5. (1) Señaló que los docentes en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tienen derecho a qu e sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías canceladas hasta el día 15 de febrero de cada año.

6. (2) Por lo anterior, 14 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto administrativo cuya nulidad se pretende.

3.2. Posición de la parte demandada

7. La Fiduprevisora, en representación del FOMAG, No contestó la demanda.

8. Por su parte, el Departamento de Bolívar 4, solicitó se declara ra la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a ella, comoquiera que no es el sujeto

8. Por su parte, el Departamento de Bolívar 4, solicitó se declara ra la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a ella, comoquiera que no es el sujeto llamado a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que es al FOMAG a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al mismo; entonces como el mencionado Fondo se rige como una cuenta especial que es administrada por el Ministerio de Educación , es esta entidad quien detenta la legitimación y por lo tanto la obligación de reconocer el derecho pensional demandado.

3.3. Sentencia de primera instancia

9. Mediante Sentencia de 28 de junio de 20235, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la deman da, los siguientes argumentos: (1) al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y (2) destacó que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

10. La demandante presentó recurso de apelación6 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar, se concedan las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) considera tener derecho al reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del

3 Folios 3-6, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Archivo digital “09ContestacionDemanda” Carpeta “01PrimeraInstancia”. 5 Archivo digital “16FalloNiega”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo digital “18RecursoApelacionDeSentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2022-00436-01 Accionante Roger Alberto Aguilera Pérez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 3 de 7

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año 2020, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de

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año 2020, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año , con fundamento en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y (2) como petición solicitó se reconozca 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes.

11. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 30 de agosto de 20237 y se admitió por esta corporación con auto de 28 de noviembre de 20238, otorgándose término para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que no se pronunciaron.

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

12. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES

procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables ; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas.

5.1. Competencia

13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico de instancia

14. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer si le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la s cesantías anualizadas; o si por el contrario, no tiene derecho a dicho reconocimiento por ser incompatible con la Ley 91 de 1989.

5.3. Tesis de la Sala

15. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la

15. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debido a que se encuentra afiliado al FOMAG, resultando incompatible con lo regulado en la Ley 91 de

1989.

7 Archivo Digital “19ConbcedeRecursodeApelación”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 8 Archivo Digital “03AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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5.4. Metodología y estructura de la decisión

16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la t esis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) ; y, posteriormente, a partir de las

16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la t esis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) ; y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.)

5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables

5.5.1. De las cesantías anualizadas y la sanción moratoria – Ley 50 de 1990.

17. Las cesantías, son una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajad or adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se dan los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en form a definitiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional.

18. La Ley 91 de 1989 creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación con el fin de atender las prestaciones sociales de los doc entes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella, estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así:

19. (a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de

circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así:

19. (a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

20. (b) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al FOMAG, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

21. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir

equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, el Fondo pagará un interés anualTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

22. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con

decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

23. En cuanto a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, estableció unas reglas para ser beneficiario de la

sanción, entre ellas:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docen te estatal.”

5.6. Caso concreto

5.6.1. Pruebas relevantes

24. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

25. (1) Solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas con fundamento en la Ley 50 de 19909.

26. (2) Respuesta a través de la cual, el Departamento de Bolívar responde

consignación de las cesantías anualizadas con fundamento en la Ley 50 de 19909.

26. (2) Respuesta a través de la cual, el Departamento de Bolívar responde negativamente al pedido de reconocimiento y pago de sanción moratoria po r la no consignación de las cesantías anualizadas con fundamento en la Ley 50 de 1990, aludiendo para ello al régimen excepcional docente y a las disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, afirmando que no existe fundamento legal para acceder a lo pretendido10.

5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo

27. La parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas de 2020, prevista en la Ley 50 de

1990.

9 Folios 45-47, archivo digital “01Demanda” 10 Folios 52 a 85, archivo digital “01Demanda”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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28. Verificado el expediente, no es materia de discusión que el señor Roger Alberto Aguilera Pérez se encuentra afiliado en el FOMAG; es más, la Secretaría de Educación lo incluyó expresamente en la relación de docentes afiliados y reclamantes de la prestación objeto de litis11.

29. La Sala dando aplicación de los criterios establecidos por la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, negará el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debido a que la jurisprudencia determinó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989.

30. Lo anterior, comoquiera que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación señaló que l as leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así com o sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción

consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

31. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera, pero por las razones expuestas en esta providencia.

5.7. Costas

32. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil12. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

33. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte apelante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los cargos de nulidad formulados en la demanda, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal de acuerdo a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis del caso aquí realizado.

11 Folio 66, archivo digital “01Demanda”

acuerdo a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis del caso aquí realizado.

11 Folio 66, archivo digital “01Demanda”

12 Entiéndase CGP.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2022-00436-01 Accionante Roger Alberto Aguilera Pérez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 7 de 7

Código: FCA - 002

Versión: 03

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V.– DECISIÓN

34. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin Condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.