TA BOL-13001333300820230004801-(31-05-2024)

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Código: FCA - 008

Versión: 02 Fecha: 18-07-2017

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 45/2024

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C. , treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-008-2023-00048-01

DEMANDANTE CAMILO GARRIDO MEJÍA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE BOLIVAR

MAGISTRADO

PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA SANCIÓN MORATORIA-LEY 50 DE 1990 E

INDEMNIZACIÓN MORATORIA LEY 52 DE 1975

SUBTEMA

APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE UNIFICACION

FIJADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO EN

SENTENCIA SUJ.032-S2-2023 DEL 11 DE OCTUBRE DE

2023

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha veintinueve (29) de

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil vientres (2023) 1, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.

III.-ANTECEDENTES

3.1. PRETENSIONES2.

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

• Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como GOBOL-22-033380 notificado el 8 DE AGOSTO DE 2022, donde niegan el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, así como tambié n se niega el derecho a la

1Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “18SentenciaNiega20230048.pdf” folio 1-25 2 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “01Demanda202348.pdf” folio 1-313001-33-33-008-2023-00048-01

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indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley

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indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

• Que se declare que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, de manera solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por el pago t ardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento:

• Se condene a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

• Que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el

día en que se efectúe el pago de la prestación.

• Que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de lo s intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

• Que se reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.13001-33-33-008-2023-00048-01

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• Que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo

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• Que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, artículo 192 del C.P.A.C.A

• Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el art ículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

• Que se condene en costas a la parte demandada.

3.2. HECHOS3.

El demandante narra los siguientes hechos:

➢ Señala que el 19 de julio de 2022, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente la petición.

➢ Indica que las entidades demandadas han incumplido con la consignación de los intereses y las cesantías correspondientes al año 2020, rebasando los límites temporales fijados por la ley para el cumplimiento de esta obligación.

➢ Sostiene que tiene derecho al pago de los conceptos reclamados por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas al igual que todos los servidores públicos y privados.

➢ Sostiene que tiene derecho al pago de los conceptos reclamados por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas al igual que todos los servidores públicos y privados.

3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DE BOLIVAR No presento escrito de contestación de la demanda.

3 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “01Demanda202348.pdf” folio 3-513001-33-33-008-2023-00048-01

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MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG4.

Se opone a la prosperidad de las pretensiones perseguidas como quera que los docentes se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG, pues, es un patrimonio autónomo. Argumenta que los docentes son considerados empleados públicos del orden nacional, no solo por mandato legal, sino también según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Esto desvirtúa su calidad como servidores públicos del orden territorial establecido en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

orden nacional, no solo por mandato legal, sino también según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Esto desvirtúa su calidad como servidores públicos del orden territorial establecido en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996. Destaca que la norma en cuestión implica que los destinatarios estén afiliados a fondos privados de cesantías. No obstante, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableciendo un patrimonio autónomo para conciliar los intereses de los educadores asimismo el artículo 15, numeral 3, de dicha ley establece parámetros aplicables a los empleados públicos de orden nacional en materia de prestaciones sociales y económicas. A pesar de lo anterior, afirma que el pago de las cesantías e intereses a las cesantías del año 2020 se realizó dentro de los plazos establecidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el Acuerdo 39 de 1998. Por lo tanto, se argumenta que no procede el pago de indemnizaciones moratorias, ya que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados a dicho fondo y el pago se realizó conforme a lo establecido en la ley 91 de 1989.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda. El a quo señaló que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaria de educación no tiene obligación jurídica de realizar la

las pretensiones de la demanda. El a quo señaló que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaria de educación no tiene obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso de que la

4 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “10ContestacionDemanda2023048.pdf” folio 1-31 5 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “18SentenciaNiega20230048.pdf” folio 1-2513001-33-33-008-2023-00048-01

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FIDUPREVISOR como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio. Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial la obligación de consignación anual el demandante no tiene derecho al pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago tardío de los intereses de las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. Por último, señaló que en el presente asunto no es aplicable la sentencia SU098 de 2018, pues no existe similitud fáctica a la misma ya que siempre ha existido afiliación al Fomag.

Por último, señaló que en el presente asunto no es aplicable la sentencia SU098 de 2018, pues no existe similitud fáctica a la misma ya que siempre ha existido afiliación al Fomag.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN6.

La parte demandante presenta su recurso de apelación, ante la decisión tomada en primera instancia, por no estar de acuerdo con los fundamentos utilizados por el Juzgador. Reiteró la idea que, la tesis del despacho fue desarrollada bajo los siguientes temas específicos:

1. Que los docentes tienen un régimen especial de cesantías.

2. La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes.

3. Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975.

Ataca la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que, los docentes trabajadores de régimen especial si son sujetos de aplicación del contenido incorporado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Planteó el pu nto entre, la diferencia del reconocimiento y consignación. Y del presente caso se pide la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador. Que son dos cosas completamente distintas. Manifestó la inconformidad de la Nación al no girar el dinero en el tiempo oportuno, de cada año, y tener así la disponibilidad para recurrir a cobrar el pago.

6 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “23RecursoDeApelacion202348.pdf” folio 1-3113001-33-33-008-2023-00048-01

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6 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “23RecursoDeApelacion202348.pdf” folio 1-3113001-33-33-008-2023-00048-01

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Adujo de quien tiene la responsabilidad de hacer él envió de dichos dineros, es la Nación, y que su mal actuar desencad ena situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales; los cuales han sido protegidos por las altas cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario. Con sustento en lo expuesto solicita se revoque la d ecisión de primera instancia y se condene a las demandadas al pago de los conceptos solicitados en demanda.

3.6. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

mediante auto del 08 de mayo de 20247, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandant e contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2023 8, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del p roceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del p roceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Determinar si es o no procedente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante quien se encuentra vinculado al régimen especial de cesantías previsto para los docentes en cuanto

7Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf” folio 1-2 8 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “18SentenciaNiega20230048.pdf” folio 1-2513001-33-33-008-2023-00048-01

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al reconocimiento y pago de la sanción mora por la no consignación de las cesantías 2020 y la indemnización de la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías 2020?

5.3. TESIS DE LA SALA

de las cesantías 2020 y la indemnización de la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías 2020? 5.3. TESIS DE LA SALA La Sala dará aplicación a las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 11 de octubre de 2023, donde se indicó que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías Ley 52 de 1975, no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG y por el contrario estos se encuentran regidos por lo establecido en la ley 91 de 1989. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023 radicado 66001333300120220001601.

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En el presente asunto, de acuerdo a lo planteado en el recurso de apelación corresponde establecer si al personal docente afiliado al FOMAG le es aplicable lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 para el reconocimiento de la sanción mora y la indemnización que consagran respectivamente las normas citadas. Frente a lo anterior corresponde dar aplicación a la sentencia de unificación

establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 para el reconocimiento de la sanción mora y la indemnización que consagran respectivamente las normas citadas. Frente a lo anterior corresponde dar aplicación a la sentencia de unificación de fecha 11 de octubre de (2023)9 del Consejo de Estado. En este proveído unificador, el cual es de obligatorio cumplimiento 10, se fijaron las siguientes reglas: • Las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados

9 Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023 radicado 66001333300120220001601. 10 Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023 radicado 66001333300120220001601.[…]La regla jurisprudencial que se fija en esta providencia se aplica a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.13001-33-33-008-2023-00048-01

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al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera, qu e se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. • En el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiara, entre otros aspectos, del reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportarían mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. • La afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que a los no afiliados se les debe garantizar un mínimo de protección, derivado de l sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

En relación a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señaló: • No es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen que comprende asuntos prestaciones y de seguridad social, basada en sus propias reglas, principios e instituciones. Por lo que, los docentes estatales afiliados al FOMAG no tiene derecho al

• No es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen que comprende asuntos prestaciones y de seguridad social, basada en sus propias reglas, principios e instituciones. Por lo que, los docentes estatales afiliados al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago de los intereses a las cesantías.

En el presente asunto observa la Sala que la discusión de acuerdo a lo planteado en la demanda no gira en torno a la vinculación del docent e como afiliado al FOMAG, contrario a ello, se parte de su efectiva vinculación para reclamar el cumplimento de los plazos establecidos para la consignación de las cesantías y los intereses al respectivo fondo. Advertido lo anterior, y como quiera que no existe dudas sobre la afiliación del demandante al respectivo FOMAG, en atención a las reglas fijadas por la sentencia de unificación antes citada, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, pues no resultan aplicables al régimen especial establecido en la Ley 91 de 1985.

En relación con la indemnización a que refiere la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses de cesantías, reclamada por la parte13001-33-33-008-2023-00048-01

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demandante, se debe indicar que esta es aplicable al régimen general y no

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demandante, se debe indicar que esta es aplicable al régimen general y no al especial que regula a los docentes afiliados al FOMAG, como ocurre en el presente caso.

En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 198 9, se reitera, prevé la forma como deben liquidarse los intereses de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que ella se estipule indemnización alguna en los términos que solicita el demandante. Lo anterior, en aplicación del criterio unificado por el Consejo de Estado en sentencia de 11 de octubre de 2023.

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión tomada por el juez de primera instancia que negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que, no se encuentran probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 29 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena que negó las pretensiones de la demanda.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 29 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.13001-33-33-008-2023-00048-01

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LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ

Las presentes firmas corresponden al proyecto No. 45, identificado con l radicado 13001-33-33-008-2023-00048-01.