TA BOL-13001333300820230004901-(31-05-2024)

Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 063/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-008-2023-00049-01 Demandante Juan David Ortega Gamarra Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduprevisora S.A y Departamento de Bolívar Tema Sanción moratoria / Ley 1071 de 2006 Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 18 de mayo de 2022 con ocasión de la petición elevada el 17 de febrero de 2022, por cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora solicitada por el demandante.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, solicita que se ordene a las entidades demandadas a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes del CPACA.

1 Folios 1-2 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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Procura que se ordene a las demandadas el reconocimiento y pago de los ajustes que haya lugar por motivo de la disminución del poder adquisitivo a causa de la falta de pago de la sanción por mora e intereses moratorios.

Procura que se ordene a las demandadas el reconocimiento y pago de los ajustes que haya lugar por motivo de la disminución del poder adquisitivo a causa de la falta de pago de la sanción por mora e intereses moratorios.

Finalmente, reclama que se condene en costas a las entidades demandadas conforme con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA.

3.1.2. HECHOS2.

El demandante radicó solicitud el 12 de septiembre de 2018, pretendiendo el retiro de sus cesantías ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Departamento de Bolívar.

Mediante la Resolución No. 7856 del 2 de noviembre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Departamento de Bolívar le fueron reconocidas las cesantías solicitadas.

El 18 de febrero de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y su administradora la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., puso a disposición del demandante el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante Resolución 7856 del 2 de noviembre de 2018.

Finalmente, relata que el 17 de febrero de 2022, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

3.2.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG3.

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que considera que en el presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción.

En cuanto a los hechos, aceptó aquellos relacionados con el agotamiento de

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que considera que en el presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción.

En cuanto a los hechos, aceptó aquellos relacionados con el agotamiento de la actuación administrativa y se opone a la veracidad de los demás supuestos fácticos por ser objeto de debate.

Aclara que los recursos del FOMAG no tienen como destinación el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa.

Sobre el pago de la sanción por mora, manifiesta que es la entidad territorial la responsable del pago de esta prestación en aquellos eventos en el que se genere el pago extemporáneo a causa del incumplimiento de los plazos

2 Folios 2-3 del archivo “01DEMANDA202349” de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo “08ContestacionDemandaFomag202349” de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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establecidos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al FOMAG.

Expone que, en el presente caso, si bien la demandante radicó la solicitud de pago de la sanción moratoria se evidencia que la entidad territorial superó el

cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al FOMAG.

Expone que, en el presente caso, si bien la demandante radicó la solicitud de pago de la sanción moratoria se evidencia que la entidad territorial superó el término de 15 días hábiles que tiene por ley para emitir el acto administrativo.

Solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, dado que la actora presentó solicitud de cesantías el 12 de septiembre de 2018, por lo que los 70 días hábiles para el pago de las cesantías se cumplieron el 24 de diciembre de 2018 y el actor tenía hasta el 24 de diciembre de 2021 para presentar la solicitud de sanción moratoria e interrumpir la prescripción, sin embargo, la reclamación solo fue presentada hasta el 17 de febrero de 2022.

3.2.1. Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bolívar4.

La entidad no contestó la demanda.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5.

Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 4 de noviembre de 2023, que negó el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 7856 del 2 de noviembre de 2018.

En la providencia se explicó que la normativa aplicable sobre sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías es el artículo 5° de la

de 2018.

En la providencia se explicó que la normativa aplicable sobre sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías es el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.

Manifiesta que el FOMAG tenía plazo hasta el 19 de diciembre para reconocer y pagar las cesantías parciales y la mora empezó a contabilizarse desde el 20 de diciembre de 2018, generándose 60 días de retardo.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN6.

La demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduprevisora S.A explicó que desde la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria hasta la calenda

4 Archivo 5 Archivo “14SentenciaConcede20230049” de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo “16RecursoDeApelacion202349” de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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en que se solicitó el pago de la sanción, se configuró el fenómeno de prescripción, por lo que solicitó que se revocara el fallo de primera instancia.

3.5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

en que se solicitó el pago de la sanción, se configuró el fenómeno de prescripción, por lo que solicitó que se revocara el fallo de primera instancia.

3.5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 2 de mayo de dos mil veinticuatro (2024) se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada7, en el que se determinó que no era necesario el decreto de pruebas, y, por ende, ordenar alegatos de conclusión, y a su vez, se le brindó la oportunidad al Ministerio Público para que allegara concepto dentro del proceso8.

3.6. Concepto del Ministerio Público.

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si operó la prescripción en relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista e n la Ley 1071 de 2006 a favor del actor.

5.3. TESIS DE LA SALA.

7 Folio 1 de la Carpeta “05admiteapelación” del expediente electrónico. 8 Archivo 02 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico.Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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Sostiene la Sala de decisión que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en relación al pago extemporáneo de las cesantías consagrada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, pues se evidencia que operó el fenómeno de prescripción trienal, dado que transcurrieron más de tres (3) años desde el momento en que se hizo exigible la sanción moratoria. En consecuencia, debe revocarse la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes

de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias:

▪ Ley 91 de 1989, Ley 43 de 1975, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. ▪ Sentencias C-486 de 2016, SU - 336 de 2017, SU332 de 2019 de la Corte Constitucional. ▪ Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha 18 de julio de 2018, expediente: 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218. ▪ Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo , expediente: 080012333000201200200-02 (2459-2014). ▪ Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, de fecha 21 de marzo de 2024, expediente: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022).

5.5. CASO CONCRETO.

5.5.1. Relación de pruebas relevantes para decidir.

▪ Resolución 7856 del 2 de noviembre de 2018 9 mediante la cual se reconoce el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda al docente Ortega Gamarra Juan David.

▪ Comunicado de Fiduprevisora en el que le informa al demandante que se puso a disposición los recursos solicitados en el banco BBVA, el 18 de febrero de 201910.

al docente Ortega Gamarra Juan David.

▪ Comunicado de Fiduprevisora en el que le informa al demandante que se puso a disposición los recursos solicitados en el banco BBVA, el 18 de febrero de 201910.

▪ Constancia de radicación de petición de fecha 17 de febrero de 202211.

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

9 Folios 21 – 23 del archivo “01DEMANDA202349” de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 10 Folio 24 del archivo “01DEMANDA202349” de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 11 Folio 25 del archivo “01DEMANDA202349” de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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El 12 de septiembre de 2018 el señor Juan David Ortega Gamarra radicó ante Fiduprevisora S.A. la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, resuelta mediante Resolución No. 7856 del 2 de noviembre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Departamento de Bolívar12.

El acto administrativo de reconocimiento le fue notificado al señor Juan David Ortega Gamarra el 8 de noviembre de 2018 y el valor correspondiente a las

por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar – Departamento de Bolívar12.

El acto administrativo de reconocimiento le fue notificado al señor Juan David Ortega Gamarra el 8 de noviembre de 2018 y el valor correspondiente a las cesantías fueron puestas a disposición del señor Juan David Ortega Gamarra el 18 de febrero de 201913.

Posteriormente, el actor radicó reclamación para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria14 el 17 de febrero de 2022 ante Fiduprevisora S.A.15. Dentro del plenario no se evidencia probanza que acredite respuesta del FOMAG frente a esta petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

En el presente caso, se constató dentro del expediente las siguientes actuaciones dentro de los tiempos que se precisarán a continuación:

Actuación administrativa. Fecha legal máxima para adelantar la actuación. Fecha real de la actuación administrativa. Petición de cesantías. 12 de septiembre de 2018 Expedición del acto de reconocimiento de las cesantías (15 días hábiles). 3 de octubre de 2018 8 de noviembre de 2018 Firmeza del acto administrativo (10 días hábiles siguientes). 18 de octubre de 2018 23 de noviembre de 2018 Pago efectivo de la prestación – 45 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que quedó en firme el acto. 24 de diciembre de 2018 18 de febrero de 2019

En este contexto, se tiene que el señor Juan David Ortega Gamarra solicitó el

contados a partir del día siguiente a la fecha en que quedó en firme el acto. 24 de diciembre de 2018 18 de febrero de 2019

En este contexto, se tiene que el señor Juan David Ortega Gamarra solicitó el pago de sus cesantías parciales y que los 70 días hábiles con los que contaba la entidad para reconocer la referida prestación culminaron el 24 de diciembre de 2018.

FOMAG puso a disposición del actor las cesantías el 18 de febrero de 2019, por lo que no efectuó el pago de esta prestación dentro del término legal, causándose la sanción moratoria desde el 25 de diciembre de 2018.

12 Folio 22 a 23 del archivo 01 demanda. 13 Folio 214 del archivo 01 demanda. 14 Folios 25 del archivo 01 del expediente electrónico. 15 Folios 25 del archivo 01 del expediente electrónico.Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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En ese sentido, la demandante contaba con un plazo de tres (3) años desde que se hizo exigible la referida penalidad , esto es, desde el 25 de diciembre de 2018 hasta el 25 de diciembre de 2021, término que podía ser interrumpido por una sola vez con la presentación de la respectiva reclamación.

que se hizo exigible la referida penalidad , esto es, desde el 25 de diciembre de 2018 hasta el 25 de diciembre de 2021, término que podía ser interrumpido por una sola vez con la presentación de la respectiva reclamación.

Pese a lo expuesto no obra en el expediente prueba que acredite que la parte demandante interpuso petición ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduprevisora S.A. dentro de los tres (3) años referenciados.

En cambio, se advierte que el actor radicó petición solicitando el pago de la sanción moratoria el 17 de febrero de 2022, esto es, 3 años, 1 mes y 20 días después de hacerse exigible el pago de la sanción moratoria.

La Alta Corporación ha puntualizado que los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación de las cesantías, por tanto, el término d e prescripción de la sanción moratoria es independiente del pago de las cesantías. En lo atinente a la norma aplicable para contabilizar la prescripción de la sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201616 señaló que la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que preceptúa lo siguiente: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el (empleador), sobre un derecho o prestación

“Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el (empleador), sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual .” En aras de clarificar la configuración de la prescripción, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ - 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023 estableció las siguientes reglas:

“(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.

(ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratori a derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiple s solicitudes, sin que opere la prescripción.

16 Sentencia De Unificación de fecha: 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación: 0800116 Sentencia De Unificación de fecha: 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación: 0800123-31-00-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2No. 004 de 201Rad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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(iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria”. [Subrayado fuera de texto]

De manera análoga, el Consejo Estado en reciente sentencia de 21 de marzo de 2024 declaró la prescripción trienal de la sanción moratoria en los siguientes términos:

“Para resolver el problema jurídico planteado, de acuerdo con los hechos enunciados y los postulados normativos y jurisprudenciales expuestos, se evidencia que la administración contaba con 45 días hábiles, contados a partir del 13 de agosto de 2002, para el pago de las cesantías definitivas, esto es hasta el 16 de octubre de 2002, pero la Contraloría Distrital de Barranquilla solo las consignó hasta el 13 de marzo de 2012.

2002, para el pago de las cesantías definitivas, esto es hasta el 16 de octubre de 2002, pero la Contraloría Distrital de Barranquilla solo las consignó hasta el 13 de marzo de 2012.

En tal sentido, la Contraloría Distrital de Barranquilla incurrió en la mora establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, toda vez, que no efectuó el pago de las cesantías definitivas a la demandante dentro del término legal, en consecuencia, se originó la sanción moratoria a partir del 17 de octubre de 2002.

No obstante, de acu erdo con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ034CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, el plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria, se contabiliza desde que se hace exigible, esto es al vencimiento del término legal para e l pago del auxilio de cesantías, por lo tanto, si la solicitud de sanción moratoria se presenta después de tres (3) años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción trienal”. [Subrayado fuera de texto]

En consecuencia, es forzoso concluir que efectivamente se configuró la prescripción trienal de la sanción moratoria, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su lugar, se deben negar las pretensiones de la demanda.

5.6.- Condena en costas en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en

El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció qu e “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponerRad. No. 13001-33-33-008-2023-00049-01

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dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo

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dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

VI.- FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 21 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena. En cambio, se decide NEGAR las pretensiones de la demanda por haberse configurado la prescripción trienal de la sanción moratoria en los términos expuestos en el presente proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA