TA BOL-13001333300820230042601-(13-02-2024)

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SENTENCIA No. 08 DE 2024

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C ., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICADO 13-001-33-33-008-2023-00426-01

DEMANDANTE JORGE ARTURO GIRALDO BERROCAL

DEMANDADA

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL;

ALCALDÍA DEL DISTRITO DE CARTAGENA –

SECRETARIA DE DISTRITAL DE PLANEACIÓN; DADIS.

MAGISTRADO

PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA IMPROCEDENCIA DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO GENERAL.

SUBTEMA APLICACIÓN ENCUESTA SISBEN

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la impugnación presentada por la parte la accionante y el Distrito de Cartagena, contra sentencia1 de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

de Cartagena, contra sentencia1 de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

III. ANTECEDENTES

3.1. PRETENSIONES2

• Amparar los derechos fundamentales a la salud, vida digna, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, debido proceso, entre otros, del señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal. - Que, en consecuencia, de lo anterior, se anule la Resolución No. 2012 de fecha 20 de octubre de 2022, expedida por el Ministerio de Salud, para que el accionante pueda acceder a los servicios de salud en una EPS, cotizando con base en un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, sin que se le exija cotizar a pensión.

1 Expediente digital-01PrimeraInstancia-19FalloDeclaraImprocedente20230426.pdf 2 Expediente digital-01PrimeraInstancia-01Demanda2023426.pdf. folios 9-10.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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• Que se ordene a la Secretaria de Planeación del Distrito de Cartagena, incluir al señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal en el SISBEN, en el puntaje más bajo, para que así pueda disfrutar de su

• Que se ordene a la Secretaria de Planeación del Distrito de Cartagena, incluir al señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal en el SISBEN, en el puntaje más bajo, para que así pueda disfrutar de su derecho a la salud.

3.2. HECHOS3

Como sustento a sus pretensiones, el accionante expuso los siguientes argumentos fácticos:

El actor narra q ue actualmente que cuenta con 51 años de edad y se encuentra desempleado hace mucho tiempo, y que, por esta última razón no tiene un salario mensual y tampoco cuenta con ingresos fijos que le permitan cotizar al tiempo en salud y pensión como lo exige la Resolución N o 2012 de octubre de 2022 expedida por el Gobierno Nacional-Ministerio de Salud.

Actualmente se encuentra vinculado al sistema de salud como beneficiario o adicional en la EPS SANITAS a través de su hermana, sin embargo, requiere afiliarse de forma independiente al sistema pues bajo esa relación los copagos son costosos y además su fam iliar no cuenta con obligaciones hacia él, sin embargo, ello no ha sido posible pues si se vincula al régimen contributivo en calidad de cotizante a su vez sería obligado a cotizar a pensiones y no cuenta con los ingresos suficientes para ello, por lo qu e su única solución para continuar vinculado al sistema en salud y continuar con el tratamiento de una enfermedad gravosa que padece es afiliarse al régimen subsidiado.

Aunque ha solicitado a la S ecretaría de Planeación de Cartagena que lo incluya en el SISBEN, sin embargo, se le ha negado esa posibilidad por vivir en una casa de habitación de propiedad de una hermana que le da

régimen subsidiado.

Aunque ha solicitado a la S ecretaría de Planeación de Cartagena que lo incluya en el SISBEN, sin embargo, se le ha negado esa posibilidad por vivir en una casa de habitación de propiedad de una hermana que le da posada, la cual se encuentra en un barrio de estrato alto en la ciudad de Cartagena.

3.3. CONTESTACIÓN

3.3.1.Secretaría de Planeación del Distrito de Cartagena4.

3 Expediente digital-01PrimeraInstancia-01Demanda2023426.pdf. folios 3-7. 4 Expediente digital-01PrimeraInstancia-16ContestaciónTutelaSecretariaDePlaneación2023426.pdf. folios 2-7.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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La Secretaria de Planeación del Distrito de Cartagena , solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por falta de legitimación por pasiva, sosteniendo que no se han violado los derechos fundamentales del accionante. De otra parte, relata como se han venido adelantando los trámites para efectuar la encuesta del SISBEN.

3.3.2. Distrito de Cartagena5

Manifestó el accionado que, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, respeto al Distrito de Cartagena , en la medida en que lo que

3.3.2. Distrito de Cartagena5

Manifestó el accionado que, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, respeto al Distrito de Cartagena , en la medida en que lo que pretende el accionante es que se declare la nulidad o se deje sin efectos la Resolución Nro. 2012 de 2022 proferida por el Ministeri o de Salud y Prosperidad Social “por la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016”.

Indicó que, el accionante en su escr ito de tutela no expresó fundamentos fácticos ni jurídicos que respalden la solicitud de protección sobre los derechos fundamentales invocados, en la medida en que según su criterio dichos derechos nunca han sido amenazados . Igualmente indica, las actividades que se han realizado para aplicar la encuesta SISBEN.

Manifestó que, actualmente el accionante se encuentra afiliado al régimen contributivo a travé s de la E.P.S., SANITAS S.A.S., por lo que , actualmente cuenta con el acceso a los servicios que llegare a necesitar.

3.3.3. Departamento Administrativo Distrital de Salud - DADIS6

La accionada manifestó que, la acción de tutela promovida por el señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal, obedece a una presunta demanda de inconstitucionalidad e inconformismo con la expedición de la Resolución No. 2012 de fecha 20 de octubre de 2022, por medio de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social estableció importantes modificaciones en cuanto a controles y validaciones en la autoliquidación de aportes a la

No. 2012 de fecha 20 de octubre de 2022, por medio de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social estableció importantes modificaciones en cuanto a controles y validaciones en la autoliquidación de aportes a la seguridad social, razón por la cual se incumple el requisito de subsidiariedad.

Indicó que, la Ley contempla que aquellas personas que no puedan afiliarse a la seguridad social en salud mediante el régimen contributivo, lo podrán

5 Expediente digital-01PrimeraInstancia-17ContestacionTutela2023426.pdf. folios 2-12. 6 Expediente digital-01PrimeraInstancia-18ContestaciónTutelaDadis2023426.pdf. folios 3-6.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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hacer mediante el régimen subsidiado de acuerdo a los artículos 157 literal A, numeral 2ª de la Ley 100 de 1993 y 211 y subsiguientes de la misma Ley.

Por lo que, el accionante tiene forma de acceder al sistema de seguridad social en salud y al sistema pensional.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

Mediante sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el

Mediante sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el actor y orden ó a la accionadas que adelantaran todas la actuaciones pertinentes para que se definiera si el señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal, cumplía con los req uisitos de Ley para acceder al régimen s ubsidiado de Salud 8.

La decisión anterior, fue tomada en razón a que el a -quo concluyó que la acción de tutela no era el mecanismo en principio al que se debe acudir para solicitar la exclusión del sist ema jurídico de la Resolución N o. 2012 de 2022, proferida por el Ministerio de Salud y Prosperidad Social, p ues, para ello, existen otros mecanismos constitucionales y legales, entre los cuales están, la acci ón p ública de inconstitucionalidad , el medio de control de nulidad simple, y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por otra parte, se concluyó que no se están vulnerando los derech os fundamentales del señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal , por cuanto está probado que actualmente se le está garantizando su derecho a la salud, teniendo en cuenta que se encuentra con afiliación acti va al régimen

7 Expediente digital-01PrimeraInstancia-19FalloDeclaraImprocedente20230426.pdf 8 “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto de la solicitud de nulidad de la Resolución No. 2012 de 2022, proferida por el Ministerio de Salud y Prosperidad Social, de conformidad con las

8 “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto de la solicitud de nulidad de la Resolución No. 2012 de 2022, proferida por el Ministerio de Salud y Prosperidad Social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que está probado que se trata de una persona que está afectada por una enfermedad gravísima y que esta persona manifiesta que no cuenta con los recursos económicos para cotizar a salud en el régimen contributivo y a pensión concomitante, lo cual, la hace una persona en estado de debilidad manifiesta, en aras adoptar una decisión con criterio de justicia material, se ordenará a las entidades accionadas MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, ALCALDÍA DEL DISTRITO DE CARTAGENA – SECRETARIA DE DISTRITAL DE PLANEACIÓN y DADIS, que, a partir de la notificación del presente fallo de tutela, según el ámbito de sus competencia constitucionales y legales, inicien, adelanten y/o continúen todas la actuaciones p ertinentes para que se defina si el señor JORGE ARTURO GIRALDO BERROCAL, cumple con los requisitos de Ley para acceder al Régimen Subsidiado de Salud, y mientras se realizan estos trámite debe mantenerse la atención que se le viene prestando en las mismas condiciones, sin que en ningún momento pierda cobertura en salud.

Lo anterior, sin desconocer, que, por mandato de la Ley vigente, puesto que, no ha sido derogada, ni anulada, para gozar del régimen contributivo de salud, es necesario cotizar concomitantemente a pensión.”13-001-33-33-008-2023-00426-01

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para gozar del régimen contributivo de salud, es necesario cotizar concomitantemente a pensión.”13-001-33-33-008-2023-00426-01

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contributivo en la E.P.S., SANITAS S.A.S. , subrayando, que viene afiliado al régimen contributivo desde el día 16 de junio de 2021, es decir, h ace más de 02 años, y como el actor ha afirmado que no cuenta con la capacidad de pago para satisfacer las erogaciones económicas que se derivan de estar en el r égimen contributivo, el Distrito de Cartagena , a través de las dependencias competentes han dado inic ió al trámite para determinar si cumple con los requisitos de Ley para pertenecer al régimen subsidiado y afiliarlo a dicho régimen.

3.5. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

3.5.1. señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal9.

El accionante presentó escrito de impugnación manifestando su inconformidad con el fallo de primera instancia , al señalar que tiene una enfermedad crónica, por la cual está recibiendo un tratamiento de alto costo, y al no tener trabajo, no cuenta con los ingresos económicos para su sostenimiento personal, mucho menos para pagar un régimen contributivo.

En ese contexto, solicitó que le sea otorgada la inclusión a l sistema de

costo, y al no tener trabajo, no cuenta con los ingresos económicos para su sostenimiento personal, mucho menos para pagar un régimen contributivo.

En ese contexto, solicitó que le sea otorgada la inclusión a l sistema de régimen subsidiado, comoquiera que tiene el derecho de ser amparado por su estado de salud y su situación económica.

3.5.2. Distrito de Cartagena10.

Indicó que Mediante el Oficio Nro. AMC -OFI-0195610-2023 de fecha 14 de diciembre de 2023 la oficina del SISBEN manifestó que, al accionante se le había efectuado la encuesta en la unidad de vivienda la cual ya fue sincronizada, información que debe ser validada por el Departamento Nacional de Planeación, el cual será quien asigne la categoría , su vez, mediante oficio Nro. A MC-OFI-0197793-2023 de fecha 19 de diciembre de 2023, el Sisbén Distrital informó al juzgado de primera instancia que, la información ya se encontraba validada por el Departamento Nacional de Planeación asignándole una categoría B7 (pobreza moderada), por lo que el accionante debe acercarse a la EPS de su elección a fin de realizar el trámite de afiliación al régimen subsidiado.

3.6. ACTUACIÓN PROCESAL

9 Expediente digital-01PrimeraInstancia-22ImpugancionDeFallo2023426.pdf. folio 2. 10 Expediente digital-01PrimeraInstancia-24ImpugnaciónDefallo2023426.pdf. folios 2-713-001-33-33-008-2023-00426-01

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A través de auto No. 003 de fecha diecisiete (17) de enero dos mil veinticuatro(2024)11, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación de tutela presentada por la parte accionante y por el Distrito de Cartagena.

La presente tutela fue repartida a esta Corporación, me diante acta de reparto de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024)12.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad, y, en consecuencia, como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede resolver la alzada.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Conforme lo establecido en el Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Habida cuenta de los hechos y antecedentes procesales de esta actuación, la solución del presente caso exige a la Sala responder el siguiente problema jurídico:

instancia de la presente acción.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Habida cuenta de los hechos y antecedentes procesales de esta actuación, la solución del presente caso exige a la Sala responder el siguiente problema jurídico:

¿De conformidad con los argumentos planteados en los escritos de impugnación, es dable revocar o modificar la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena en fecha 18 de diciembre de 2023, a través de la cual se declaró improcedente el mecanismo constitucional para revisar la legalidad de la Resolución la Resolución No. 2012 de fecha 20 de octubre de 2022, expedida por el Ministerio de Salud?

5.3. TESIS DE LA SALA

11Expediente digital-01PrimeraInstancia-25ConcedeImputaciónfalloTutela20230426.pdf 12Expediente digital-02SegundaInstancia-01ActaRepartoSegundaInstancia.pdf.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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La Sala confi rmará la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena en fecha 18 de diciembre de 2023, en cuanto a la improcedencia de la tutela frente

La Sala confi rmará la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena en fecha 18 de diciembre de 2023, en cuanto a la improcedencia de la tutela frente a la revisión de la Resolución No. 2012 de fecha 20 de octubre de 2022, expedida por el Ministerio de Salud y declarará cumplido lo ordenado en ese fallo.

5.4.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

 Corte Constitucional. Sentencia C -132 de fecha 28 de noviembre de

2018. M.P: Alberto Rojas Ríos.  Corte Constitucional. Sentencia T-285 de fecha 25 de agosto de 2021.

M.P: Alejandro Linares Cantillo.  Numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

5.5. DEL CASO EN CONCRETO

5.5.1. Procedencia de la acción de tutela.

Tabla: requisitos de procedencia de la acción de tutela

Requisitos Resultado Legitimación por activa Se cumple. Ya que quien reclama la protección, tiene la potestad para hacerlo, por ser el titular de los derechos invocados Legitimación por pasiva Se cumple. Ya que las accionadas son autoridades públicas con capacidad para ser accionada s de acuerdo a lo estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política. Inmediatez Se cumple. Por cuanto, conforme a lo relatado por la parte accionante, la presunta conducta que está causando la vulneración de los derechos fundamentales incoados persiste

estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política. Inmediatez Se cumple. Por cuanto, conforme a lo relatado por la parte accionante, la presunta conducta que está causando la vulneración de los derechos fundamentales incoados persiste en el tiempo, como es no contar con la encuesta SISBEN.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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Subsidiariedad No se cumple. Es menester advertir que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone, como causal de improcedencia de la acción de tutela “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ”. Esta causal implica que, en principio, no es procedente cuestionar este tipo de actos a través del amparo constitucional, por lo que, al momento de evaluar la excepcionalidad del amparo, dicho análisis se torna especialmente riguroso.

La Honorable corte Constitucional ha señalado que “la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general

ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona. Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”13.

En el caso que nos ocupa, se tiene que para resolver lo cuestionado por el actor frente a la Resolución N o 2012 de 2022 se requiere de un estudio de legalidad que aborde si ese acto administrativo vulneró las normas en que dice fundarse, y para tal finalidad el medio de control adecuado es el de nulidad, bajo el cual es posible incluso solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional del acto. Por su parte, la acción de tutela no cuenta con el diseño propio para ello.

Los jueces administrativos a través de ese medio de control pueden declarar la nulidad de los actos administr ativos que vulneran derechos fundamentales14.

De manera que se trata de un medio judicial eficaz de carácter público que permite a cualquier persona impugnar la decisión contenida en los actos administrativos -circularescuestionados; no está sujeto a cadu cidad y procede la solicitud de medidas cautelares, específicamente, aquella

13 Corte Constitucional. Sentencia C-132 de fecha 28 de noviembre de 2018. M.P: Alberto Rojas Ríos.

cuestionados; no está sujeto a cadu cidad y procede la solicitud de medidas cautelares, específicamente, aquella

13 Corte Constitucional. Sentencia C-132 de fecha 28 de noviembre de 2018. M.P: Alberto Rojas Ríos. 14 En concordancia con la Corte Constitucional. Sentencia T-285 de fecha 25 de agosto de 2021. M.P: Alejandro Linares Cantillo.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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relacionada con la suspensión provisional de sus efectos15.

De otra parte, el actor actualmente se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo en calidad de beneficiario, de manera que en la actualidad no existe una amenaza o vulneración a sus derechos por aplicación del acto cuestionado.

5.5.2. Valoración de los hechos de cara al marco jurídico.

A pesar de que el fallo de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró improcedente el mecanismo constitucional, se profirió una orden para que las accionadas revisaran la situación particular del actor y se verificara si cumplía los requisitos para acceder al régimen subsidiado.

de Cartagena, declaró improcedente el mecanismo constitucional, se profirió una orden para que las accionadas revisaran la situación particular del actor y se verificara si cumplía los requisitos para acceder al régimen subsidiado.

En ese contexto, como ya se señaló, el día 06 de diciembre de 2023 se le practicó la encuesta al señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal , además que este se encuentra validado por el Departamento Nacional De Planeación con una categoría B7 (pobreza moderada), con lo cual se tendría como satisfecha la orden proferida por el a-quo en el fallo de primera instancia.

Solo resta que el actor se retire del régimen contributivo en su calidad de afiliado adicional y así quede libre de cualquier núcleo cotizante, para entonces aplicar la movilidad al régimen subsidiado.

Así las cosas, es claro para la Sala que con lo anterior ya se super aría lo pretendido por el actor, pues accediendo al régimen subsidiado en salud ya no contaría con la obligación de cotizar a pensión.

Finalmente, se advierte que las accionadas a la fecha ya cumplieron con lo ordenado en la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por cuanto ya se definió que el señor Jorge Arturo Giraldo Berrocal, cumple con los requisitos de Ley para acceder al régimen subsidiado de salud.

15 Ibídem.13-001-33-33-008-2023-00426-01

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subsidiado de salud.

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motivada de esta providencia.

SEGUNDO: Tener como CUMPLIDO lo ordenado en el fallo de la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferido por

el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes por el medio más expedito y COMUNÍQUESE al juzgado de origen.

CUARTO: REMITIR por Secretaría el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ