TA BOL-13001333300920230015701-(09-10-2023)

13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Cartagena de Indias D. T. y C., nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Impugnación de tutela Radicado 13001-33-33-009-2023-00157-01 Demandante Cuzco Gastro Bar S.A.S. Demandado Ministerio del Trabajo Territorial Bolívar Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Asunto Improcedencia de la tutela contra actos administrativos

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Cuzco Gastro Bar S.A.S. mediante apoderada judicial, contra la sentencia de 28 de marzo de 2023 , mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena negó el amparo solicitado.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda (Documento digital N° 01).

a). Pretensiones

La apoderada judicial de Cuzco Gastro Bar S.A.S. solicitó que se amparen sus derechos al debido proceso y el principio de legalidad violados por la Resolución N° 1091 de diciembre de 2021 por el Ministerio del Trabajo – Territorial Bolívar.

b). Hechos

derechos al debido proceso y el principio de legalidad violados por la Resolución N° 1091 de diciembre de 2021 por el Ministerio del Trabajo – Territorial Bolívar.

b). Hechos

La accionante indicó que mediante auto N° 037 de 13 de marzo de 2019 la Dirección Territorial Bolívar del Ministerio de Trabajo comisionó un Inspector de Trabajo para que visitara las instalaciones de la empresa Tragus Platos by Cuzco. Sin embargo, el inspector visitó fue a Cuzco Gastro Bar S.A.S., sin estar autorizado para hacerlo.

Mediante auto N° 727 de 10 de mayo de 2021 dicha entidad formuló cargos y dio apertura al procedimiento administrativo sancionatorio contra Cuzco Gastro Bar S.A.S. por presuntamente inobservar el artículo 160 del C.S.T., modificado por la Ley 1846 de 2017, al laborar en horario diurno y nocturno que supera los límites establecidos en el artículo 9 de su reglamento interno de trabajo, adoptado el 15 de enero de 2019.13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Mediante Resolución N° 1091 de 23 de diciembre de 2021 el Ministerio lo sancionó con multa de $18.170.520, con fundamento en dos resoluciones derogadas del

SIGCMA

Mediante Resolución N° 1091 de 23 de diciembre de 2021 el Ministerio lo sancionó con multa de $18.170.520, con fundamento en dos resoluciones derogadas del Ministerio del Trabajo, la 404 de marzo de 2012 y la 2143 de 2014, y en la Resolución N° 8455 de noviembre de 2021, la cual es inexistente.

El 5 de diciembre de 2022 radicó solicitud de revocatoria directa contra la resolución sancionatoria, la cual fue rechazada por improcedente mediante Resolución N° 0045 de 17 de enero de 2023 . En dich o acto administrativo el accionado no explicó las razones de la improcedencia y admitió h aber invocado la Resolución 2143 derogada; es decir, actuó sin tener competencia, se apoyó en normas derogadas e incurrió en violación del derecho al debido proceso.

3.2 Contestación (Documento digital N° 05).

La Dirección Territorial Bolívar del Ministerio del Trabajo i ndicó que las pruebas allegadas al expediente demuestran que el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado se desarrolló conforme al debido proceso, garantizando el derecho de defensa y contradicción de la accionante, sin que se configurara alguna transgresión al debido proceso por parte de sus funcionarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en sentencia T -332 de 2018, la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto es improcedente.

3.3. Sentencia impugnada (Documento digital N° 07).

sentencia T -332 de 2018, la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto es improcedente.

3.3. Sentencia impugnada (Documento digital N° 07).

Mediante sentencia del 28 de marzo de 2023 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió negar la acción de tutela, así: “Primero. Negar por improcedente la acción de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Segundo. Notificar a las partes por el medio más expedito según lo ordenado en los artículos 30 y 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero. Se ordena que todos los memoriales que se dirijan a este proceso, se remitan a la dirección de correo admin09cgena@cendoj.ramajudicial.gov.co con copia a todos los sujetos procesales, tal como lo ordena el artículo 3° de la Ley 2213 de 2022.

Cuarto. De no ser impugnada la presente providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Para fundamentar su decisión el Juez A-quo afirmó que en el sub lite la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, pues la accionante pudo interponer los recursos en sede administrativa para controvertir la resolución

SIGCMA

Para fundamentar su decisión el Juez A-quo afirmó que en el sub lite la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, pues la accionante pudo interponer los recursos en sede administrativa para controvertir la resolución sancionatoria o acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ademá s no acreditó si quiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable en virtud del cual no resultara viable someterla al ejercicio del trámite ordinario.

3.4. Impugnación (Documento digital N° 08)

La apoderada judicial de Cuzco Gastro Bar S.A.S. impugnó la decisión de primera instancia e indicó que el Juez A -quo no tuvo en cuenta que en sede administrativa había acudido a un medio defensa con la interposición de la solicitud de revocatoria directa, pero como esta fue rechazada por improcedente, el único me dio de defensa que tiene a su alcance para la protección del debido proceso es la acción de tutela.

La violación del derecho fundamental al debido proceso constituye per sé un perjuicio irremediable para el administrado, que le ca usa un daño material y/o moral inminente, por ello le corresponde al juez constitucional salvaguardarlo.

En el presente caso la accionada incurrió en una vía de hecho al adelantar el procedimiento administrativo y expedir la Resolución N° 1091 de 2021 sin tener la competencia para hacerlo, vulnerando su derecho al debido proceso.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

La presente acción de tutela no adolece de vicios que afecten su validez, por lo cual procede la Sala a decidir de fondo la impugnación contra el fallo de

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

La presente acción de tutela no adolece de vicios que afecten su validez, por lo cual procede la Sala a decidir de fondo la impugnación contra el fallo de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para conocer la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Problema jurídico.

La Sala determinará en primer lugar el cumplimiento los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la presente acción, y en el13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

caso de que fuera procedente deberá establecer si la acciona da adelant ó procedimiento administrativo contra la accionante sin ser la competente , con base en normas derogadas, y con violación al debido proceso.

5.3 Tesis de la Sala.

No se advierte la configuración de alguna de las excepciones previstas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio contra actos administrativos, toda vez que la accionante no acreditó haber agotado los mecanismos de defensa ordinarios

jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio contra actos administrativos, toda vez que la accionante no acreditó haber agotado los mecanismos de defensa ordinarios con que contaba, puesto que no interpuso los recursos en sede administrativa, no demandó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , y no probó la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional. Por ello, se confirmará la sentencia impugnada.

5.4 Caso concreto.

De la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos

La Sala Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 8 de mayo de 2012, proferida dentro del expediente de radicado 4001-23-31-0002012-00058-01(AC), determinó:

“En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administ ración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección.

circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección. Con el fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la Corte Constitucional en la sentencia T -359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentaría, estableció las siguientes condiciones de procedencia contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) q ue de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Los criterios antes descritos, han sido reiterados por la Corte Constit ucional en la sentencia T-747 de 2010…2.

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Los criterios antes descritos, han sido reiterados por la Corte Constit ucional en la sentencia T-747 de 2010…2. Respecto de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el artículo 8 ibídem dispone en lo pertinente:

“Articulo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la i nstaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo con tencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” (subrayas fuera del texto).

En armonía con lo anterior, y a fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la

protección se solicita, mientras dure el proceso.” (subrayas fuera del texto).

En armonía con lo anterior, y a fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la Corte Constitucional en la sentencia T-149 de 2023, dijo lo siguiente: “…esta corporación ha reiterado que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el …CPACA consagró mecanismos de autotutela y los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos de autotutela; (ii) la exis tencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios. El ordenamiento jurídico ha dispuesto un conjunto de instrumentos y acciones judiciales que permiten subsanar los desaciertos en que hayan incurrido las autoridades. La corrección de las actuaciones administrativas y los recursos de reposición y apelación, que se emplean en el curso de las actuaciones administrativas, les brindan a aquellas la oportunidad de ajustar sus actuaciones a l as normas pertinentes. Son mecanismos de autotutela, en los

reposición y apelación, que se emplean en el curso de las actuaciones administrativas, les brindan a aquellas la oportunidad de ajustar sus actuaciones a l as normas pertinentes. Son mecanismos de autotutela, en los cuales la propia administración sujeta, bien sea de manera rogada o espontánea, sus determinaciones a los dictados del ordenamiento. Cuando ello no ocurra, los administrados podrán recurrir a los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, que ponen en marcha el funcionamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Este engranaje de instituciones,13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

administrativas y judiciales, depura los actos de la Administración de desaciertos e infracciones al ordenamiento. Por lo tanto, el afectado con una decisión administrativa que trasgreda sus derechos cuenta con mecanismos de autotutela que le permiten acudir ante la misma entidad para que esta revise y corrija aquellos errores que advierta en su decisión, en aras de garantizar el efectivo cumplimiento de los fines del Estado. Asimismo, el CPACA también contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir del cual “(…) toda persona que se crea lesionada e n un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o

restablecimiento del derecho, a partir del cual “(…) toda persona que se crea lesionada e n un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”. En este sentido, con base en la remisión a las causales de nulidad contenidas en el inciso segundo del artículo 137 de la misma ley, la nulidad procede cuando el acto administrativo: “haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” De igual manera, la sentencia SU-691 de 2017 concluyó que, por regla general, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta con los instrumentos procesales idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales, materializados en el conocimiento del asunto por jueces especializados y en el decreto de medidas cautelares de protección. Sobre las medidas ca utelares, la Corte señaló que “la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 231, en el cual se contempló para su procedencia la comprobación de una contradicción entre el acto demandado y una norma superior a partir de la evidencia o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud”.

De las normas y jurisprudencia transcritas, se tiene que por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso

De las normas y jurisprudencia transcritas, se tiene que por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección.

Solicita la accionante se deje sin efectos jurídicos un acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, la Resolución N° 1091 de diciembre de 2021, mediante la cual la Dirección Territorial Bolívar del Ministerio de Trabajo la sancionó por inobservancia objetiva del artículo 160 del CST, modificado por el artículo 1 de la Ley 1846 de 2017.13001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Advierte la Sala que la acción bajo estudio es improcedente, p uesto q ue la demandante contaba con otros mecanismos de defensa en los cuales podía

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Advierte la Sala que la acción bajo estudio es improcedente, p uesto q ue la demandante contaba con otros mecanismos de defensa en los cuales podía ventilar las pretensiones incoadas en la presente acción de tutela, como pasará a explicarse a continuación.

En primer lugar, en sede administrativa tuvo la oportunidad de hacer uso de los mecanismos de autotutela para controvertir el acto administrativo mediante los recursos de reposición y apelación, no obstante -pese haber sido informada acerca de su procedencia (puntualmente en el numeral tercero de la resolución sancionatoria)1siendo obligatorio el de apelación no lo interpuso y se abstuvo de justificar dicha omisión en su demanda.

Además, contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, regulado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. , cuya procedencia está supeditada al agotamiento de los recursos en vía administrativa, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la demandante , la solicitud de revocatoria directa y la acción de tutela no son los únicos recursos jurídicos con los que contaba. Si bien fue el único que interpuso, dispuso de recursos ordinarios idóneos y eficaces, descritos previamente, que no ejerció.

Aunado a lo anterior, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, en razón a que existe un medio judicial ordinario, el interesado debe

idóneos y eficaces, descritos previamente, que no ejerció.

Aunado a lo anterior, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, en razón a que existe un medio judicial ordinario, el interesado debe demostrar que aqu ella es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y, si bien es cierto este mecanismo judicial se caracteriza por su informalidad, también lo es que el actor no está relevado de la carga de la prueba, a efectos de brindar al Juez Constitucional la convicción suficiente para que adopte las medidas necesarias que ofrezcan la protección inmediata de los derechos fundamentales, que estén siendo vulnerados o amenazadas por la acc ión u omisión de las autoridades o de particulares.

Para cumplir la carga referida , la accionante no alegó ni acreditó -y del contenido de las normas superiores señaladas en el escrito de demanda tampoco se infiere -, la existencia de un perjuicio irremediable que eventual y excepcionalmente tornaría procedente la acción en el presente as unto como mecanismo transitorio.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

1 Fs. 19 – 26 archivo digital N° 0113001-33-33-009-2023-00157-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR,

SENTENCIA No. 064/2023

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA

PRIMERO: Confirmar la sentencia de l 28 de marzo de 2023 , proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Por Secretaría del Tribunal, envíese copia de esta providencia al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ